[ 沈海龍 ]——(2008-11-12) / 已閱12712次
各生一孩的男女再婚后可以再生一個孩子
江蘇 沈海龍[原創(chuàng)]
《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任�！币婪▽�(shí)行計劃生育的義務(wù)，即是不得違背法律規(guī)定的義務(wù)超計劃生育計劃外的孩子，計劃內(nèi)的生育數(shù)量是公民依法享有的生存權(quán)利，該權(quán)利不是源于法律的授予，而是憲法的規(guī)定。因此，公民在不超過法定最低計劃數(shù)量生育的前提下，有權(quán)利生育，政府無權(quán)予以剝奪，地方無權(quán)違背憲法或法律制定限定最低計劃數(shù)量的計生法規(guī)。
何謂生育的權(quán)利和計劃生育的義務(wù)？生育的權(quán)利，是指在法定計劃量內(nèi)生育的權(quán)利，也可在計劃內(nèi)數(shù)量放棄生育的權(quán)利�！度丝谂c計劃生育法》第十八條規(guī)定：“國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女�！奔匆粚Ψ蚱拗簧粋�子女，是計劃生育對生育數(shù)量控制的要求，符合此一個數(shù)量要求的生育，是不超出計劃生育數(shù)量受法律保護(hù)，但納入計劃生育管理的生育行為。計劃生育的義務(wù)，是指一對夫妻行使只生育一個的權(quán)利時有接受國家計劃生育行政部門計劃管理的義務(wù)，及不得超出只生育一個子女的數(shù)量要求非法生育二胎或兩胎以上。進(jìn)一步講，計劃生育不是公民權(quán)利，生育不是公民義務(wù)。
計劃生育中計劃及提倡的內(nèi)涵。憲法第二十五條：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)�！钡谒氖艞l：“夫妻雙方有實(shí)行計劃生育的義務(wù)�！憋@然，計劃生育是包括按人口計劃生育（宏觀）、在計劃數(shù)量內(nèi)生育（微觀）兩層含義，前者是立足國家計生管理針對全體而作的指導(dǎo)性要求，后者是針對夫妻結(jié)合體而作的限在計劃內(nèi)生育的指令性要求。宏觀要求指導(dǎo)微觀要求，微觀要求的實(shí)現(xiàn)保障宏觀目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)�！度丝谂c計劃生育法》“提倡一對夫妻生育一個子女”，條款用“提倡”無非包含以下幾層涵義，一是建議一對夫妻生育一個子女，但不生也可以；二是建議一對夫妻只生一個子女，但如果符合生二胎規(guī)定再生也可以；三是建議一對夫妻只生一個子女，不要超計劃生育違背計生方面的規(guī)定。顯然，法律對一對夫妻不高于“一個“的生育數(shù)量依法給予保護(hù)，一對夫妻在尚未生育時，生育一個是他們的權(quán)利而不是他們的義務(wù)，他們僅在實(shí)施生育一個時應(yīng)向計生行政部門報告生育意向、依法履行相關(guān)手續(xù)方面，承擔(dān)配合計劃生育管理上的義務(wù)。所以，計劃內(nèi)生育的義務(wù)與實(shí)施計劃內(nèi)生育時配合計劃生育管理的義務(wù)，是不同的概念，不能不求甚解或混為一談。
無論是履行計劃內(nèi)生育的義務(wù)，還是配合計劃生育管理的義務(wù)，其法定的責(zé)任主體是誰？對主體認(rèn)識的差異，直接關(guān)系到育齡夫妻生育權(quán)的保護(hù)及計生部門的防范重點(diǎn)的變化。依據(jù)憲法第四十九條及《人口與計劃生育法》第十七、十八條規(guī)定，計劃生育的義務(wù)主體是“夫妻”，即結(jié)為婚姻的男女雙方。但這里的“夫妻”究竟如何定義，包括哪幾個要素，有必要厘清，以符合憲法及上述法律的立法原意。
首先，夫妻是指生育法律提倡的一個子女時以兩性結(jié)合孕育的男女異性。法律提倡一對夫妻生育一個子女，毫無疑問是“提倡一對夫妻只共同生育一個子女”，這是人口政策的需要，也是社會道德及家庭倫理的內(nèi)在要求。如果某對夫妻只生育了一個子女，這個子女當(dāng)然是此男彼女兩性相交共同孕育的成果，這對夫妻當(dāng)然是相對于這個子女初始孕育時男女雙方的醞釀的或現(xiàn)實(shí)的婚姻關(guān)系而言。站在孩子已出生的時間點(diǎn)思維，符合兩個構(gòu)成，一是孩子是這兩個人兩性結(jié)合所生，二是這兩個人此前建立了夫妻關(guān)系。因此，對于婚姻中的雙方各自所生的子女生育時，此二人既未兩性結(jié)合，也不存在夫妻關(guān)系，結(jié)婚或再婚前所生育的子女，不是此現(xiàn)夫現(xiàn)妻所生，而是現(xiàn)夫與前妻或現(xiàn)妻與前夫所構(gòu)成的其他夫妻關(guān)系下的夫妻所生。
任何一個子女都是一方與特定的另一方交合獲得的產(chǎn)物，與不同的異性性結(jié)合將產(chǎn)生不同特質(zhì)的子女。子女特定化時，夫妻是指共同孕育該子女時的特定男女雙方。
其次，“夫妻”是如果各自都行使過生育權(quán)那么得以確定“這對夫妻已經(jīng)生育了幾個子女”問題的男女雙方。打個比方，甲男與乙女離婚，婚生子隨甲男；丙男與丁女離婚，婚生女隨丁女；再甲男與丁女結(jié)婚。問：甲丁這對夫妻生育了幾個子女？很多人認(rèn)為，該夫妻已生育了兩個子女。然而，該兩胎子女生育時，該成為夫妻的雙方可能壓根不相識；不難看出，產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，是基于擬制兩孩初生時不具備夫妻關(guān)系的他們?yōu)椤胺蚱蕖�，將子女生育時即可依法確定的那對“夫妻”——子女的父母，偷換為生育后方成立“夫妻”的雙方。有人明感到說甲丁這對夫妻生育了兩個子女不合情理，于是立足某一方說：“你已生了一個，如再生就是二胎�！钡�，如果執(zhí)行“一對夫妻只生一個”政策反對甲男丁女再生，卻又不能回答這對夫妻到目前已生了幾個，實(shí)在讓人啼笑皆非。這種矛盾或?qū)擂蔚母淳驮谟诂F(xiàn)行計劃生育政策對“一對夫妻生育一個”中的“夫妻”內(nèi)涵的認(rèn)識存在重大誤解。
綜上所述，“一對夫妻生育一個子女”中的“夫妻”是指當(dāng)前締結(jié)了合法夫妻關(guān)系，在兩性結(jié)合中尚未共同生育過，擬共同生育的男女雙方或依法生育一個子女后婚姻關(guān)系維持狀態(tài)下所生子女的父母間的法律上的身份關(guān)系�！吧粋�子女”是結(jié)為婚姻尚未共同生育的夫妻依法享有的生育權(quán)。各自隨一孩或已生過一個子女的再婚男女，未共同生育，即尚未實(shí)施“一對夫妻只生育一個”的最低生育標(biāo)準(zhǔn)，故新生一個并不違背《人口與計劃生育法》。某些地方性法規(guī)對此種情形不可以再生的規(guī)定與國家法律相抵觸，可能是基于在最終放開計劃生育瓶頸前盡可能多征收些社會撫養(yǎng)費(fèi)。
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二OO八年十一月十一日
