[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱29870次
由于專利法要求獲得專利權(quán)的發(fā)明必須具備“三性”條件，所謂即新穎性、創(chuàng)造性與實用性。絕大多數(shù)計算機軟件難以通過專利的新穎性、創(chuàng)造性、實用性審查。
新穎性要求軟件必須是首先是前所未有的、新開發(fā)的，否則將被被排除在授權(quán)范圍之外。但是由于現(xiàn)有軟件的數(shù)量極大，登記又不是必經(jīng)手續(xù)，審查員很難確定是否存在在先技術(shù)，繼而對軟件的新穎性做出較為準確的判斷。
創(chuàng)造性要求軟件同申請日以前已有的軟件技術(shù)相比，有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。但是，軟件產(chǎn)品中相互借鑒的情況非常普遍，絕大多數(shù)軟件很難達到創(chuàng)造性的要求。
軟件的實用性雖然比較容易符合要求，但“三性”條件已經(jīng)為軟件申請專利設(shè)置了極大的障礙。
①、軟件專利審查向?qū)彶閱T的提出了更高的要求
實踐中，新生的計算機軟件數(shù)量巨大,如果其中的半數(shù)軟件申請專利，單從審查量的角度看就會給審查員的工作帶來難以克服的困難。更不必說，軟件涉及面廣，“三性”審查的難度大、技術(shù)要求高，并且需要審查員具備良好的計算機專業(yè)知識。軟件專利審查的困難性，對于審查員的要求程度之高，可想而知。
②、申請專利的“公開”也存在對權(quán)利人的不利的一面
專利法要求“公開”的程度以同一領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。與其他的發(fā)明創(chuàng)造相比，計算機程序的模仿與復(fù)制非常容易，一旦出現(xiàn)了模仿與復(fù)制的情況卻不容易被發(fā)現(xiàn)，舉證的困難也很大。雖然“反編譯”等行為在專利法中被禁止，但實踐中權(quán)利人卻很難保護自己的專有權(quán)利。
③、專利無法向軟件直接提供國際化的保護
世界各國的專利法和國際條約普遍實施的是申請原則，而且具有地域性的特點，在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中就要求在某一成員國取得的專利權(quán)，若想在另一成員國內(nèi)受到保護，則必須另行提出專利申請，為軟件的專利的國際化保護帶來不便。
3、以商標法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾
以商標法對軟件保護，可以從樹立商業(yè)信譽、防止他人假冒商標等角度維護軟件權(quán)利人的利益，還可以通過續(xù)展不斷延長保護期。但是，商標法保護的核心相對于軟件權(quán)利的關(guān)鍵內(nèi)容是有偏差的，無法保護軟件的實質(zhì)內(nèi)容。
4、以商業(yè)秘密法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾
商業(yè)秘密法之所以成為軟件保護的最早的法律措施且至今仍然受到重視，主要在于其以下幾點原因：
（1）、商業(yè)秘密法保護軟件的范圍廣泛
原則上講，計算機軟件只要是具備了一般商業(yè)秘密的特點，即創(chuàng)新性、價值性和保密性，就可以成為商業(yè)秘密保護的對象。
（2）、商業(yè)秘密法既可以保護創(chuàng)意、思想又可以保護其表達
著作權(quán)法只保護表達，專利法僅對同硬件結(jié)合的涉及軟件的技術(shù)信息提供保護，而涉及軟件的經(jīng)營信息，以及那些雖屬于技術(shù)信息卻無法作為專利保護的軟件，較容易在商業(yè)秘密的保護區(qū)內(nèi)找到位置。
（3）、軟件獲得商業(yè)秘密法保護不必經(jīng)法定形式的登記或申請
軟件是自動取得商業(yè)秘密權(quán)的，商業(yè)秘密向軟件提供保護或者制裁侵權(quán)者也不以申請或登記為前提，便于對軟件權(quán)利的保護。
（4）、商業(yè)秘密的保護期的不確定性
只要商業(yè)秘密還處于“秘密”的狀態(tài)，其保護期就會一直延續(xù)下去。這對于軟件權(quán)利人來講無疑是十分吸引人的。
但是，從公眾利益角度看，這種期限給權(quán)利人帶來好處的同時，損害的是公眾利益。
再換個角度來看，商業(yè)秘密的保護期的不確定性恰恰又體現(xiàn)出其自身的最大缺陷，商業(yè)秘密有著較大的“風險”性。只要商業(yè)秘密不再是“秘密”，權(quán)利人就無法據(jù)此來主張權(quán)利。權(quán)利人采取的保密措施不當，或者他人以己之力實現(xiàn)相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能導(dǎo)致“秘密性”的喪失。因此，商業(yè)秘密保有人必須花大力氣“保密”，而效果卻不見得如意，可以說利用商業(yè)秘密保護軟件需要權(quán)利人十分的努力和九分的運氣。此外，高風險的商業(yè)秘密保護軟件一旦發(fā)生糾紛，還會在訴訟當中遇到，舉證可能帶來的“泄密”，給訴訟增加困難。
（二）關(guān)于專門立法保護計算機軟件的幾點建議
計算機軟件是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，它自身的特點決定了它可以同時將多種權(quán)利集于一身，即可以同時享有著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)。計算機軟件之所以能夠成為多種權(quán)利的混合體，在于軟件同時具備作品性、功能性，并且可以實現(xiàn)商業(yè)化，而上述幾種權(quán)利恰能分別從上述幾個角度出發(fā)，在許多情形下同時為軟件提供保護。著作權(quán)從軟件作品性的角度保護其表現(xiàn)形式，專利權(quán)從軟件功能性的角度保護軟件的思想內(nèi)涵，商標權(quán)是為商業(yè)化的軟件從商品、商譽的角度為軟件提供保護，而商業(yè)秘密權(quán)則保護尚未公開的軟件。例如，某企業(yè)開發(fā)了一套軟件能夠同硬件設(shè)備結(jié)合實現(xiàn)工業(yè)性能的軟件，在軟件開發(fā)完成后就當然取得了著作權(quán)，該企業(yè)未發(fā)表該軟件，并向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請方法發(fā)明專利并獲得了專利權(quán)，非但如此，該企業(yè)還為了該軟件注冊了商標，在市場上銷售，此時該軟件就可以同時受到著作權(quán)法、專利法、商標法的保護。關(guān)于該軟件能否受到商業(yè)秘密法保護的問題，就需要分情況而論了，筆者認為如果該軟件開發(fā)者申請專利時對部分程序進行了保密，而且這種保密并不影響需要的充分公開，就可以受到商業(yè)秘密法保護，否則，軟件開發(fā)者只能在專利與商業(yè)秘密之間選擇。
雖然軟件可以同時獲得多方面的保護，但是通過對以上幾種傳統(tǒng)的法律保護手段的分析，筆者認為沒有一種保護方式是妥善的，而且由于各法律即使綜合起來保護軟件也會在某些方面存在縫隙。因此，即便如此也不能給予軟件提供全面、充分的保護。如今，這種現(xiàn)象已經(jīng)成為國際法學界和各國珍視的知識產(chǎn)權(quán)的人們亟待解決的問題，受到了普遍重視。人們紛紛開展研究，探討如何妥善的解決軟件法律保護中的現(xiàn)有問題。有人提倡依靠專門立法來保護計算機軟件，也有人持反對意見。
筆者認為當現(xiàn)有的保護方式不足以保護計算機軟件時，我們有必要研究制定針對計算機軟件的專門立法。雖然計算機軟件專門立法與當今軟件法律保護模式和總體保護趨勢相左，但從長遠來看，這是計算機軟件法律保護比較理想的法律模式。
為此，專門立法必須吸收上述保護方式中的優(yōu)勢，摒棄其中存在的不足，結(jié)合軟件特點，力求給予軟件全面、適當?shù)木C合保護。有鑒于此，筆者認為軟件專門法應(yīng)該滿足以下條件：
（1）、保護對象的范圍應(yīng)足夠廣泛
既然為軟件保護設(shè)立專門法，就應(yīng)該使其保護范圍最大化，能夠涵蓋絕大多數(shù)軟件，切實起到為不同種類不同表現(xiàn)形式的絕大多數(shù)軟件提供保護的作用，否則何談“專門”二字。
（2）、軟件權(quán)利取得的手續(xù)要簡便、條件不苛刻
軟件權(quán)利的取得方式可以是類似于專利的申請制，但是審查的期限要結(jié)合軟件的自身特點，比專利審批的時間要短。審查的標準要放寬，可以采取構(gòu)成商業(yè)秘密條件中的“創(chuàng)造性”標準，結(jié)合一定的“價值性”，即軟件具有積極的社會價值或經(jīng)濟價值，標準。而且軟件不必同硬件結(jié)合，就可以獲得相應(yīng)的保護。
（3）、盡可能為絕大多數(shù)軟件提供最全面有效的保護
專門法無論是對軟件的“作品性”，還是對其“功能性”都能提供保護。也就是說，專門法不僅保護作品的表現(xiàn)形式，還保護軟件最實質(zhì)的、最核心的思想方法，從根本上體現(xiàn)對軟件的價值保護。
（4）、軟件權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)該是獨占性的絕對權(quán)
軟件權(quán)利應(yīng)同其它知識產(chǎn)權(quán)一樣具有其特殊的權(quán)利，即軟件權(quán)利人享有獨占權(quán)，或稱專有權(quán)、排他權(quán)。除法律另有規(guī)定外，任何人都承擔不得出于商業(yè)目的擅自行使軟件權(quán)利人的專有權(quán)的義務(wù)。
（5）、為了社會公共利益而在一定程度上限制軟件權(quán)利
為了防止過分的壟斷以及社會公益，國際上以及國內(nèi)都對專利權(quán)、著作權(quán)等專有權(quán)進行了限制，軟件權(quán)利也不應(yīng)例外。有關(guān)限制性的條款可以借鑒《專利法》《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來制定。
（6）、軟件權(quán)利的保護期限適應(yīng)軟件的商業(yè)壽命短的特點
軟件的更新速度快，淘汰率高，為軟件提供的保護時間不易過長，應(yīng)以其商業(yè)壽命為參照，才能調(diào)動軟件開發(fā)者的積極性，順應(yīng)軟件的發(fā)展趨勢。
（7）、應(yīng)鼓勵計算機軟件公開以促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展
人們在評價專利制度的時候，經(jīng)常會認為其公開性原則是一項專利重要價值的體現(xiàn)，因為公開技術(shù)發(fā)明可以為廣大公眾提供借鑒和參考，有利于新技術(shù)的開發(fā)，在很大程度上促進了技術(shù)的進步與發(fā)展。
計算機軟件的最終價值體現(xiàn)在其“功能性”上，更接近專利意義上的發(fā)明創(chuàng)造，也應(yīng)該進行充分公開，以促進新的軟件的開發(fā)，繼而促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
結(jié)束語
在知識經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，整個社會已經(jīng)進入了信息時代。計算機軟件是現(xiàn)代社會主要的技術(shù)基礎(chǔ)之一，是信息時代的重要產(chǎn)物，對軟件這一人類智力成果和知識結(jié)晶實行有效法律保護的重要性日益突出，對軟件的保護問題已經(jīng)成為當今世界保護知識產(chǎn)權(quán)的一項重要的內(nèi)容，受到了國際法學界和各國政府的普遍重視。
但是，由于計算機程序具有自身獨特性，而使得在對計算機軟件法律保護的過程中出現(xiàn)了侵權(quán)案件的數(shù)量大、技術(shù)問題與法律問題相互交叉、侵權(quán)證據(jù)不易獲取和保存、侵權(quán)判定困難、權(quán)利人的損失不易計算等方面的實際困難，增加了保護的難度。
雖然著作權(quán)法、專利法、商標法、商業(yè)秘密法等知識產(chǎn)權(quán)法，分別從不同角度為計算機軟件提供保護，并發(fā)揮了重要的作用。但是通過上文的分析，可以看出僅僅利用著作權(quán)法、專利法、商標法、商業(yè)秘密法等法律方式均有其不足和無力的方面，即使將上述法律手段綜合起來、相互協(xié)調(diào)對軟件進行保護也難以做到全面的保護。
筆者認為，對計算機軟件這項在人類科技與經(jīng)濟發(fā)展中起著重要作用的高科技技術(shù)應(yīng)該加大保護力度，以一種更加實用、更加開放的思想觀念去考慮計算機軟件的保護問題，在全國乃至全世界建立全面良好的法律環(huán)境以促進和保護軟件產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。為了加強對軟件的法律保護，專門立法對軟件知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)整極具現(xiàn)實意義。目前，針對計算機軟件進行專門的立法保護，已經(jīng)成為了國際上致力于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護人士的又一選擇。雖然這種保護方式同當今世界的軟件保護的情勢不甚一致，但是從長久角度看，專門立法應(yīng)該是計算機軟件法律保護的必然。
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