[ 卜越 ]——(2018-6-21) / 已閱11175次
學(xué)界關(guān)于要不要編纂、制定民法典的討論，那是多年前的事了，反對(duì)的意見(jiàn)并不多。為什么？因?yàn)閰⑴c討論并能夠表達(dá)意見(jiàn)的多是民法學(xué)的專家們，啟動(dòng)并參與制定民法典，對(duì)他們來(lái)說(shuō)當(dāng)然是求之不得的。但高層的意見(jiàn)是有變化的。
上世紀(jì)的50年代、60年代和70年代，編纂民法典的工作都分別啟動(dòng)過(guò)，但由于種種原因都中斷或停止了。1997年9月，黨的十五大提出到2010年要形成有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。2001年中國(guó)加入了世貿(mào)組織，為了盡快完善國(guó)內(nèi)法制環(huán)境，九屆全國(guó)人大李鵬委員長(zhǎng)指示要加快民法典起草，2002年完成民法典草案。全國(guó)人大法工委于2002年10月形成民法草案初稿，提交同年12月的九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議。2003年3月，李鵬委員長(zhǎng)在十屆全國(guó)人大一次會(huì)議上作的常委會(huì)工作報(bào)告中說(shuō)：“一部系統(tǒng)規(guī)范民事關(guān)系的民法草案，在本屆任期內(nèi)完成了起草任務(wù)，并由常委會(huì)作了初步審議，這是為建立我國(guó)完備的民事法律制度而邁出的重大步伐�！钡珖�(guó)人大換屆后，十屆全國(guó)人大常委會(huì)停止了對(duì)民法草案的審議，而是轉(zhuǎn)而制定物權(quán)法，表明全國(guó)人大常委會(huì)的立法思路有了變化，又回到原來(lái)的分別制定民事單行法的路子。之后，通過(guò)了《物權(quán)法》并頒布施行。2011年3月，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議上宣布：中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，黨的十五大提出立法工作目標(biāo)如期完成。
既然中國(guó)的法律體系已經(jīng)形成，那么，像編纂民法典這樣系統(tǒng)性的法律編撰及立法工作當(dāng)然就沒(méi)有拓展的空間了。但隨著黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)班子的換屆，民法典的編纂工作又峰回路轉(zhuǎn)。2014年10月中共中央十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中，又提出“編纂民法典”。民法學(xué)者們彈冠相慶，編纂民法典的熱潮又轟轟烈烈地展開了。作為第一步，2017年3月，十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》，該法自2017年10月1日起施行。
既然黨中央已經(jīng)決定編纂民法典，那再發(fā)表不同意見(jiàn)，是不是妄議中央？當(dāng)然不是，是不是編撰民法典，只是民法立法的一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，與完善法制、依法治國(guó)的中央大政方針并不是一回事。
立法技術(shù)問(wèn)題，也就是法的形式方面的問(wèn)題。我國(guó)的民法內(nèi)容宜采用什么樣的形式去表達(dá)？有兩種形式：一是分別立法的形式，即民法通則（總則）加民法單行法；一是目前正在努力而為的民法典形式。哪種形式更好？更適合中國(guó)國(guó)情？我認(rèn)為，還是采取單行法的形式為好。其理由如下：
一、民法的系統(tǒng)化建設(shè)與制定民法典并不是一回事。我們不能把民法的內(nèi)容與形式混為一談。民法需要內(nèi)容的系統(tǒng)化，但編纂民法典所解決的只是形式問(wèn)題。固然，編撰法典的時(shí)候，需要對(duì)法的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整、修改和完善，但采用匯編的方式，制定單行法的時(shí)候，也要將其納入民法乃至整個(gè)法律體系，作系統(tǒng)性考量，盡量避免、消除矛盾和漏洞。民事法律體系基本建成后，也可以對(duì)各單行法分別地或者整體地修訂和完善。匯編形式和法典形式的區(qū)別，僅僅在于前者是以單行法的形式存在，而后者是以法典的形式存在。這就像寫文章，是把有關(guān)的內(nèi)容分成幾篇來(lái)寫，如報(bào)紙上常見(jiàn)的一論某某某到幾論某某某，還是寫成一長(zhǎng)篇大論，這只是表達(dá)方法和表達(dá)形式的問(wèn)題，和內(nèi)容無(wú)關(guān)。中國(guó)民法的立法，固然是通過(guò)逐一制定單行法而逐步完善起來(lái)的，由于歷史的等多方面的原因，其中不和諧、有矛盾、有漏洞等問(wèn)題的確存在，但是，完善法律的方法，并非只有制定法典一條路。通過(guò)修法的方式，照樣可以解決矛盾和疏漏的問(wèn)題。如果只有通過(guò)制定法典才能建成完善的法律體系，那么我們還要制定經(jīng)濟(jì)法典、行政法典甚至公法典嗎？
二、法典這種方式，相比于單行法，并沒(méi)有使用上便捷的優(yōu)勢(shì)。法律形式上的優(yōu)劣以什么為標(biāo)準(zhǔn)？實(shí)用。民法是民事生活規(guī)范，是所有自然人，法人和其他組織都必須遵守的行為準(zhǔn)則。民法的實(shí)用性，首先應(yīng)當(dāng)滿足廣大人民群眾的需要，通俗、易懂、親民的法律才是人民需要的法律。法官要實(shí)現(xiàn)公正裁判，需要的是法律的完備性和嚴(yán)謹(jǐn)性，有法可依、不生歧義是最重要的。就是說(shuō)，法官需要的實(shí)用是內(nèi)容上的實(shí)用，法官的需要和民眾需要并不矛盾。民法典，如最著名的法國(guó)民法典和德國(guó)民法典，都是把2000多條民法規(guī)范匯集到一起，形成厚厚的一本或者兩本書。而單行法具有相對(duì)獨(dú)立性，針對(duì)某一方面的法律關(guān)系問(wèn)題使用相關(guān)的單行法就可以了，比如婚姻問(wèn)題用婚姻法，合同問(wèn)題用合同法，一法在手，基本可以解決有關(guān)的法律問(wèn)題。單行法沒(méi)規(guī)定的，再去找上位法《民法通則》（現(xiàn)在是《民法總則》）或其他單行法。如果制定了民法典，諾厚的一本書不說(shuō)，由于民法典采用的是總分結(jié)合即抽象加具體的方式，合同法的有些內(nèi)容被分別放在了總則編——對(duì)抽象的法律行為進(jìn)行規(guī)定，以及債權(quán)編的總則——對(duì)抽象的債進(jìn)行規(guī)定，就是說(shuō)，現(xiàn)有合同法的內(nèi)容將會(huì)分別放在總則篇、債權(quán)編總則以及合同法三個(gè)地方。這對(duì)于一般人而言，增加了理解和使用上的困難。德國(guó)民法典被稱為是法學(xué)家的法典，一般民眾難以理解，所以德國(guó)規(guī)定了民事訴訟中的強(qiáng)制律師代理制度。我國(guó)以德國(guó)民法典為藍(lán)本制定民法典，相對(duì)于以前的單行法方式，只能使民法成為法官和律師的工具，而離普通大眾越來(lái)越遠(yuǎn)。
三、民法典的立法方式，極大的增加了以后修訂法律的難度。民法是需要不斷修訂和完善的。一方面，我國(guó)法制建設(shè)的時(shí)間比較短，水平也不高，即便是近幾年編撰出了民法典，也不可能把民法的立法工作畢其功于一役。當(dāng)今社會(huì)發(fā)展很快，新事物新問(wèn)題層出不窮，法的穩(wěn)定性與發(fā)展變化的社會(huì)生活的矛盾始終存在。民法的修訂與完善是持續(xù)不斷的工作和長(zhǎng)期的任務(wù)�，F(xiàn)在我們已形成的民法體系里，有民法總則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法等單行法。如果按現(xiàn)在的說(shuō)法，要制定民商法合一的民法典，那么未來(lái)的民法典中是不是還要再融入大量的商法單行法？如此眾多的單行法，即便每年都修訂一到三部，全部修訂一遍也需要十年八年的時(shí)間。過(guò)了十年八年，已經(jīng)修訂過(guò)的法律可能又要修訂了。這是很正常的。但是如果制定了法典，所有單行法的修訂都是對(duì)于法典的修訂。法典能每年修訂嗎？那是萬(wàn)萬(wàn)不可以的。修改的成本高不說(shuō)，哪有一部法律每年都修改的？那怎么辦？三年修訂一次？即便如此，何如像單行法那樣及時(shí)修訂，使法律與社會(huì)生活的變化相適應(yīng)？怎樣好？不是很清楚嗎？
四、我國(guó)已有的民法總則加單行法的民法體系，具有容百家之長(zhǎng)、方便使用、易于修改完善等優(yōu)勢(shì)，我們應(yīng)該有自己的理論自信和制度自信。我國(guó)的民法，是在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)民法、德國(guó)民法、以及英美法系民法的基礎(chǔ)上，逐步發(fā)展起來(lái)的，尤其是合同法和侵權(quán)責(zé)任法的制定，已經(jīng)在很大程度上突破了大陸法系民法的傳統(tǒng)。我國(guó)民法總則和民事單行法分別立法的方式，在大陸法系民法發(fā)展史中，已經(jīng)形成獨(dú)特的地位，我們不應(yīng)當(dāng)妄自菲薄。近現(xiàn)代民法采用法典形式，源自法國(guó)民法典。拿破侖之所以編撰法國(guó)民法典，是和當(dāng)時(shí)法國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命以及對(duì)外擴(kuò)張的政治、軍事需要分不開的。法國(guó)民法典承載了法國(guó)制度，拿破侖打到哪里，就把他的民法典帶到哪里。但法國(guó)民法典只是民事法律規(guī)范的匯總（其總則只有六條），與我們編制民法典的取向不同。我國(guó)編纂民法典是效仿德國(guó)民法典的體例。德國(guó)民法典采用統(tǒng)分結(jié)合即抽象與具體相結(jié)合的立法體例，在同類法律關(guān)系中提取公因式，即抽象出一般規(guī)則放在前面作為統(tǒng)領(lǐng)，其后再分別列出具體規(guī)則。德國(guó)民法典這樣的立法體例的出現(xiàn)，有著深厚的民族文化特點(diǎn)和歷史原因。十八、十九世紀(jì)的德國(guó)，濃郁的哲學(xué)情結(jié)彌漫學(xué)問(wèn)界，涌現(xiàn)了像康德、費(fèi)希特、謝林、黑格爾、叔本華、尼采、費(fèi)爾巴哈、馬克思、恩格斯等一批著名的哲學(xué)家。著名的法學(xué)家如胡果、薩維尼等也都是法哲學(xué)家，而哲學(xué)家們也論及法哲學(xué)，如黑格爾就著有《法哲學(xué)原理》一書。哲學(xué)就是抽象、再抽象。所以，當(dāng)時(shí)德國(guó)法學(xué)界抽象出像“法律行為”、“請(qǐng)求權(quán)”之類的概念并將之運(yùn)用到法律中去，也就不足為奇了。把這些抽象的法律術(shù)語(yǔ)運(yùn)用到立法中是否恰當(dāng)，是值得商榷的。在德國(guó)民法典之后，在立法中使用“法律行為”概念的國(guó)家僅為少部分，大多數(shù)國(guó)家并不采用如此抽象的法律術(shù)語(yǔ)，可見(jiàn)德國(guó)民法典的立法體例并非沒(méi)有歧義的公理。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，抽象的思維邏輯是個(gè)短項(xiàng)。我們應(yīng)當(dāng)立足中國(guó)國(guó)情，立足實(shí)際，面向大眾，創(chuàng)立民法立法體例的中國(guó)模式，而不應(yīng)當(dāng)以西方國(guó)家為標(biāo)準(zhǔn)，唯西方國(guó)家的馬首是瞻，盲目照抄照搬，反而丟掉了自己可貴的東西。
五、即便制定民法典，現(xiàn)在也不是時(shí)機(jī)。民法典像民法的鴻篇巨著，一旦完成就不宜也不易作大的改動(dòng)。如要編纂民法典，也要選擇恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，在各方面條件都具備時(shí)再予實(shí)施。否則，生米成粥，再想改變就困難了。編纂民法典，最重要的條件是編撰者的學(xué)術(shù)水平——法學(xué)理論、邏輯思維、語(yǔ)言文字等方面的綜合水平。一般水平的編撰者只能編撰一般水平的民法典，高水平的編撰者方能編撰出高水平的民法典，具有創(chuàng)新實(shí)力的編撰者才有希望編纂出創(chuàng)新的民法典。看現(xiàn)在我國(guó)民法學(xué)界占主導(dǎo)地位的民法學(xué)家們的整體水平，在世界民法學(xué)領(lǐng)域只能算二流水平，或者是學(xué)生級(jí)的水平，總體上比臺(tái)灣民法學(xué)家的水平還要低。這也是正常的。我國(guó)的法制建設(shè)起步較晚，改革開放至今只有40年時(shí)間，現(xiàn)在的民法學(xué)界的頭面人物，多是改革開放后去歐美發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)回來(lái)的，是歐美法學(xué)家的學(xué)生。要學(xué)那么多的東西，能夠?qū)W懂弄通、為我所用就不錯(cuò)了。所以近幾十年來(lái)，我們奉行的是拿來(lái)主義，既有德國(guó)法的，也有英美法的。當(dāng)代民法學(xué)家們對(duì)我國(guó)民法體系的建設(shè)作出了重要貢獻(xiàn)，這不容置疑，但是，如此學(xué)生級(jí)水平，無(wú)力擔(dān)當(dāng)編纂與中國(guó)的大國(guó)地位相適應(yīng)的民法典的重任。民法為社會(huì)生活基本法，代表著一個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的總體水平，但這是就民法內(nèi)容而言，而民法典只是一個(gè)形式或者形象化的東西，其形式意義大于實(shí)際意義。在實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的當(dāng)今，我們要搞這個(gè)形式，就要做成世界一流，能夠領(lǐng)世界民法學(xué)之先，在世界民法學(xué)獨(dú)樹一幟，否則，寧肯不做。
那些為編纂民法典鼓與呼的民法學(xué)家們，他們力挺編纂民法典的理由都是有問(wèn)題的。他們的理由主要有以下幾點(diǎn)：
一是“制定民法典是我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的迫切需要，也是實(shí)行依法治國(guó)戰(zhàn)略、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志�！雹佟叭绻覀円_認(rèn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)是以平等、等價(jià)和自由競(jìng)爭(zhēng)為內(nèi)容，由市場(chǎng)引導(dǎo)生產(chǎn)要素自由流轉(zhuǎn)和組合的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，那么就應(yīng)加強(qiáng)民商法的作用，盡快制定民法典。”②顯然，這是偷換了概念，用民法典偷換了民法，用民法典的形式偷換了民法的內(nèi)容。民法很重要，而不是民法典很重要。
官方的說(shuō)法比較隱晦。在全國(guó)人大會(huì)上，編撰民法典有三個(gè)意義。固然，這三個(gè)意義都對(duì)。因?yàn)榫幾穹ǖ涞倪^(guò)程，也是修訂、完善民法的過(guò)程，通過(guò)修訂、完善民法，就能體現(xiàn)這三個(gè)意義�？闯鰜�(lái)了嗎？這三個(gè)意義說(shuō)的是修訂、完善民法的意義。如果我們將其中的“編撰民法典”替換為“修訂、完善民法”，這三個(gè)意義也是沒(méi)有任何問(wèn)題的。如前所說(shuō)，編撰民法典具有形式和內(nèi)容兩方面的意義，在內(nèi)容方面，可借編纂民法典的機(jī)會(huì)，對(duì)已有的民事法律進(jìn)行修訂和完善：增加短缺的內(nèi)容，修改已知的錯(cuò)誤。但是，內(nèi)容方面的修訂和完善并非只有編撰民法典才可以進(jìn)行，不編撰民法典照樣可以進(jìn)行。民法典獨(dú)特的意義，僅在形式方面。但形式方面的意義恐怕不能令人折服，也就只能從內(nèi)容方面說(shuō)，但其中隱含的邏輯——只有編撰民法典才能對(duì)民法修訂與完善——卻是錯(cuò)誤的。
二是制定民法典是學(xué)習(xí)德國(guó)法，著重法律的邏輯性和體系性，而“松散式、邦聯(lián)式”“思路的特點(diǎn)是不贊成邏輯性和體系性”。③梁先生給單行法立法模式扣上一頂大帽子：“不贊成邏輯性和體系性”，我懷疑是不是真的有人主張民事立法不需要邏輯性和體系性。因?yàn)椤百澇伞迸c“不贊成”只是個(gè)人的表態(tài)，如果有，也只是某個(gè)人的態(tài)度。那么，梁先生的意思是不是民法單行法立法模式不具有邏輯性和體系性？這頂帽子扣的也太隨便了吧！梁先生的邏輯是不是這樣的：法典等于體系化，非法典就等于非體系化。如是，梁先生就在“體系化”這個(gè)概念上做了手腳：把形式的體系化偷換成內(nèi)容的系統(tǒng)化，再用來(lái)指責(zé)對(duì)方�！奥�(lián)邦式”立法，沒(méi)有像法典那樣的形式上的體系化，并不等于就一定不能有內(nèi)容上的系統(tǒng)化。上文說(shuō)過(guò)，民事單行法立法也應(yīng)當(dāng)著眼于民法的系統(tǒng)性；是把民法合為一體還是分別設(shè)立，只是一個(gè)形式問(wèn)題；我們注重的是內(nèi)容的邏輯性和系統(tǒng)性。以前我國(guó)采用單行法立法模式，是存在一些邏輯性和系統(tǒng)性的問(wèn)題，但那是當(dāng)時(shí)立法水平不高的表現(xiàn)。如果當(dāng)年我們不是制定《民法通則》，而是制定了一個(gè)民法典，那么，那個(gè)時(shí)候的民法典就不會(huì)有邏輯性和系統(tǒng)性的問(wèn)題嗎？恐怕不可能吧！即便是《民法通則》，也存在邏輯性和系統(tǒng)性方面的問(wèn)題。梁先生用“體系性”這樣的詞匯，模糊形式與內(nèi)容的區(qū)別，并把非邏輯性和非體系性的大帽子扣給對(duì)方，而給自己帶上邏輯性和體系性的桂冠，這無(wú)法讓人折服。
三是“依據(jù)法律發(fā)展史，法律的發(fā)展軌跡，是由習(xí)慣法進(jìn)到成文法，再進(jìn)到法典法。”④“制定民法典是現(xiàn)代法治的一個(gè)共同經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)民事法律制度的完善，當(dāng)然也應(yīng)通過(guò)制定民法典來(lái)實(shí)現(xiàn)�！雹萸皟删湓捴槐砻饕粋�(gè)事實(shí)：現(xiàn)在多數(shù)成文法國(guó)家或者說(shuō)大陸法系國(guó)家都制定了民法典，但并不能由此推導(dǎo)出我們也必須制定民法典，不能由此得出結(jié)論：制定民法典是法制建設(shè)的客觀規(guī)律，違背了就是錯(cuò)誤的。多數(shù)只代表存在，而不代表真理。價(jià)值判斷需要價(jià)值方面的考量。我國(guó)的政治制度也與世界上多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家不同，能由此得出結(jié)論：我們的不好，也要學(xué)其他國(guó)家嗎？多數(shù)人都做了，我們也要做——這是一種從眾心理。西方發(fā)達(dá)國(guó)家都做了，我們也要做——這是一種崇洋媚外心理。無(wú)論做什么事，不僅要知其然，也要知其所以然。像毛澤東所說(shuō)的，凡事都要問(wèn)一個(gè)為什么，都要經(jīng)過(guò)自己頭腦的周密思考，想一想它是否合乎實(shí)際，是否真有道理，絕對(duì)不應(yīng)盲從，不應(yīng)采取奴隸主義。在國(guó)家法律制度建設(shè)的重大問(wèn)題上，我們更應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立思考的精神。
注釋：
①②王利明：《我國(guó)為什么制定民法典 應(yīng)制定什么樣的民法典，載于2002年12月27日中國(guó)法院網(wǎng)。）
③④⑤梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國(guó)棟編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版。
