[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已閱40900次
誠然，上述各說均有合理之處。尊重和保障人權(quán)說對我國刑事訴訟法的修正進行了評論，其中在一定程度上涉及了刑事立法改革的一些基本方向和分支方向的問題。由于其評論不是專門針對改革方向而論的，因此其方向觀似乎并不全面，但是僅就今年刑事訴訟法的修正情況的評價而言，應(yīng)該說那是很中肯的見解。對于方針、目標和模式說來講，其中提及了保障公正和提高效率的價值目標以及提升權(quán)利和抑制權(quán)力的基本目的，實際上這是與實現(xiàn)法律的公平正義以及控制犯罪和保障人權(quán)并重的基本方向密切相關(guān)的。不過，該說提到“適度超前，兼顧現(xiàn)實”的方針以及“博采眾長，兼容并蓄”的模式，這些是方法論問題。至于改革完善說，其中涉及刑事訴訟現(xiàn)代化問題，這涉及的是刑事立法改革和刑事司法改革的基本方向問題，當然，該說中其他的完善意見大多屬于涉及刑事立法改革的分支方向的建議。另外，對模范法典說而言，其中刑事立法改革的建議既有指明其基本方向“懲罰犯罪、保障人權(quán)”的內(nèi)容，更有指明其分支方向的條文。還要指出的是，其中涉及刑事訴訟法基本原則的建議，相對刑法基本原則而言有其自己的個性，因此其涉及的仍然是刑事立法改革的分支方向問題。最后，繼續(xù)完善說既指出了改革之基本方向（人權(quán)保障、公正等），也涉及了其修法的分支方向。
綜上可見，有關(guān)刑事實體和刑事程序立法改革方向上的各種見解，要么只涉及刑事立法改革的基本方向或者分支方向，要么同時提及其中某些基本方向和分支方向。而且，刑事實體和刑事程序立法改革方向具有共性，也有個性。但是其基本方向應(yīng)當是一致的，兩者的基本方向也應(yīng)指向刑事立法改革的基本方向，否則就無法保證刑事法制改革在基本方向上的一致性。
（二）刑事司法改革方向上的歧見
在刑事司法改革的方向上，學界也有不同認識。除了前述其中有立法和司法的一體化改革的建議外，目前還有十一種專門關(guān)于司法改革方向或目標的代表性觀點：
（1）依法治國、法治和回應(yīng)說。有學者認為，依法治國方略的確立奠定了我國刑事司法制度改革的基本方向。法治原則要求懲罰犯罪應(yīng)當建立在充分保障人權(quán)的基礎(chǔ)之上。國際化、憲法化、社會化已經(jīng)成為現(xiàn)代刑事司法制度發(fā)展的主要趨勢。中國刑事司法制度的改革既應(yīng)對刑事司法制度發(fā)展的世界性潮流作出回應(yīng)，也應(yīng)對中國的社會轉(zhuǎn)型作出回應(yīng)。[28]
（2）現(xiàn)代化圖景說。該說從社會整體發(fā)展和全球化的雙重視角下對中國刑事司法現(xiàn)代化圖景進行了價值取向分析，認為應(yīng)當在刑事司法中彰顯人權(quán)和實現(xiàn)刑事司法中的程序正義，并認為中國刑事司法現(xiàn)代化圖景的最佳參照系是聯(lián)合國刑事司法準則。[29]
（3）頂層設(shè)計說。該說又有兩種代表性觀點。一種觀點是，“我國司法改革到底要改向何處”這可能是一個頂層設(shè)計的問題。從2004年到現(xiàn)在，司法改革已經(jīng)差不多七八年了，那么司法改革的目標，當然是公正、高效和權(quán)威，是實現(xiàn)司法公正、社會的公平正義，但是具體目標，是要在整個社會中發(fā)揮一個什么樣的作用，會涉及司法改革最頂層的設(shè)計問題。這一點可能我們必須明確。[30] 另一種觀點是，根據(jù)司法改革的頂層設(shè)計思路，改革必須關(guān)注改革方向、改革路徑和改革突破口。改革方向是法治與民主。[31]
（4）程序性裁判公正說。有學者認為，程序的理性是程序性裁判公正的構(gòu)成要件，加強程序的理性，實現(xiàn)程序性裁判公正應(yīng)是我國刑事司法改革的方向。[32]
（5）利用、保護和融入說。有論者認為，司法改革的目標應(yīng)當是使司法制度能更有效地被國民所利用，能使司法更有利于有效保護國民的合法利益，以及司法制度能更適應(yīng)于我國融入國際社會的要求。[33]
（6）核心目標和終極目標說。該說認為，刑事司法改革的目標就是真正實現(xiàn)社會公正和確保社會秩序穩(wěn)定。前一個目標是刑事司法改革的核心目標，而后一個目標是刑事司法改革的終極目標。[34]
（7）直接目標和根本目標說。該說認為，中國司法改革的根本目標是最有效地保護人民群眾的利益，而公正和效率可看作是直接目標。[35]
（8）相對合理主義說。此說認為，中國當前司法改革的主要目標是實現(xiàn)司法公正，并進而促進社會公正。中國的司法改革總體上只能放在社會大系統(tǒng)內(nèi)，采取司法內(nèi)外互動的方法，因而只能是條件論的、漸進性的、改良的，也就是說，應(yīng)當奉行“相對合理主義”。[36]
（9）司法精英化、職業(yè)化說。該說以賀衛(wèi)方教授為代表。該說認為，這些年來中國的司法改革一直在朝職業(yè)化方向努力。職業(yè)化包括司法機關(guān)的建構(gòu)。在職業(yè)化道路上走到今天，突然發(fā)現(xiàn)有問題。首先，法院應(yīng)該更好地為經(jīng)濟社會的發(fā)展、尤其是為市場經(jīng)濟發(fā)展提供可靠的保障。法律老在變，司法解釋老在變，法律不統(tǒng)一，司法地方化嚴重。這種司法環(huán)境難以保證在市場經(jīng)濟條件下確保商業(yè)活動的正常進行。第二個表現(xiàn)是，法院還不能充分保障公民日常生活中的權(quán)利。第三個表現(xiàn)是人們對司法不信賴。該說強調(diào)應(yīng)確保改革本身尤其是改革方向的合理性和穩(wěn)定性，并認為現(xiàn)在司法民主化的主張是在走回頭路，而過去的路子是正確的，要鍥而不舍地做下去。[37]
（10）司法大眾化、民主化說。此說目前又大抵可以分為三種代表性的觀點：① 三常（常識、常理、常情）說。該說以陳忠林教授為代表。該說認為，此說與司法精英化、職業(yè)化說的分歧集中在于：一是中國法治建設(shè)是否應(yīng)立足中國實際；二是中國司法人員是否應(yīng)遵守社會公認的基本倫理(即良心)；三是中國司法職業(yè)化是否應(yīng)與民主化相結(jié)合。該說強調(diào)對法律人進行良心教育，因為我國法律人的良心迷失。良心是一個社會基本的是非觀、善惡觀、價值觀，是常識、常理、常情在每一個人心目中的反映。所謂常識、常理、常情，是長期為社會民眾普遍認同并分享的那些人與人相處的基本經(jīng)驗、基本道理、基本感情。司法人員必須依照良心來履行職責。[38] ② 兼顧說。該說以高一飛教授為代表。該說認為，司法改革要防止顧此失彼，特別是防止重體制改革輕程序改革、重司法獨立輕司法的制約與監(jiān)督、重司法職業(yè)化而輕司法道德的情況出現(xiàn)。特別強調(diào)司法制約是司法獨立的前提，防止司法獨立導致濫權(quán)。[39] 反對司法精英化，絕不是反對司法職業(yè)化。提倡司法大眾化和民主化并不否定過去推行的職業(yè)化與司法獨立的改革，而是糾偏，防止機械司法，防止濫權(quán)。目前能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正最大可能性的，不是司法獨立，而是司法制約。[40] ③ 結(jié)合說。該說以王勝俊首席大法官為代表。該說強調(diào)法官職業(yè)化和司法民主化結(jié)合，認為強調(diào)法官職業(yè)化，但不能脫離社會，不能脫離人民，法官既是法律工作者，又是社會工作者。強調(diào)嚴格依法辦事，鐵面無私，維護法律尊嚴，但不能與群眾冷眼相對，不要搞神秘化，應(yīng)當用群眾便于接受的方式，用群眾語言去回答和處理問題，讓群眾聽得清楚、聽得明白、聽得親切。要大力推進司法公開透明，讓人民群眾了解司法、理解司法，增進對司法的信心和信任，以讓人民群眾看得見、聽得懂的方式保障司法公正；在發(fā)展司法民主方面，盡可能采取行之有效的方式，讓人民群眾參與司法、知曉司法、監(jiān)督司法。[41]
（11）真問題說。該說又可被稱為審判程序公正說。該說認為，司法改革過程中出現(xiàn)了許多問題，對這些問題的不同的歸責方式?jīng)Q定了不同的改革方向。一種歸責方式，是將司法改革過程中出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象簡單歸咎于司法改革本身，主張法官深入群眾辦案。另一種歸責方式則針鋒相對，認為司法不公和腐敗恰恰是因為改革不到位造成的。對此，必須搞清什么是中國司法改革的實質(zhì)問題？司法改革的真問題是如何實質(zhì)性地落實審判程序公正。程序公正看上去只是一個“形式”，但是落實程序有形式和實質(zhì)之分。如果不能保證當事人的平等機會，如果法官不能履行避免單方接觸和幕后交易的基本職業(yè)規(guī)則，那么無論哪種形式主義改革都不可能實現(xiàn)司法廉潔與公正。預(yù)防司法腐敗的根本不在于自上而下的領(lǐng)導監(jiān)督，而在于自下而上的社會監(jiān)督。[42]
不難發(fā)現(xiàn)，上述觀點均涉及司法改革的方向問題，但是有些觀點的角度卻有所不同。依法治國、法治和回應(yīng)說，述及了刑事司法改革的基本方向，其認識是比較合理的。該說強調(diào)依法治國、懲罰犯罪應(yīng)建立在充分保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，以及中國刑事司法改革應(yīng)國際化、憲法化和社會化等。這些也應(yīng)當是刑事法制現(xiàn)代化的基本要求，對此后文將有所論及。對于現(xiàn)代化圖景說，其中認為刑事司法應(yīng)當彰顯人權(quán)和實現(xiàn)刑事程序正義，顯然這也涉及了刑事司法改革的基本方向（彰顯人權(quán)、正義）問題。但是程序正義又是局限于程序中而不同于實體正義的內(nèi)容，因此它又起著分支方向的作用。頂層設(shè)計說中的前一種觀點，不僅提及了司法改革（包括刑事司法改革）的基本目標和基本方向是公正、高效和權(quán)威等，而且指出了其具體目標和方向會涉及司法改革最頂層的設(shè)計問題。這已觸及政治體制改革的敏感問題了。其實也關(guān)系到如何理解社會主義法治國家的問題。頂層設(shè)計說中的后一種觀點，指出司法改革方向是法治與民主，這涉及的是司法改革的基本方向問題。另外，程序性裁判公正說，認為實現(xiàn)程序性裁判公正應(yīng)是我國刑事司法改革的方向，這是一種關(guān)于刑事司法改革的分支方向的積極觀點。對于利用、保護和融入說、核心目標和終極目標說、直接目標和根本目標說以及相對合理主義說，它們都不同程度地指出了刑事司法改革的基本方向，不過，其方向觀還不夠全面。
這里特別需要指出的是，前述司法精英化、職業(yè)化說與司法大眾化、民主化說之間的爭論，主要發(fā)生在法學界，甚至也波及實務(wù)界。它們雖然不是專門直接針對刑事司法改革的方向進行的論戰(zhàn)，但是，這種司法改革的方向之爭，無疑包括了刑事司法改革的方向在內(nèi)。因此，這里將之納入并略加評論也是必要的。實際上，司法大眾化、民主化說中的三種代表性見解（三常說、兼顧說、結(jié)合說），都主張職業(yè)化和民主化結(jié)合。而且，司法精英化、職業(yè)化說與司法大眾化、民主化說，在關(guān)于中國必須實行法治，中國法治必須向前走，以及司法應(yīng)當職業(yè)化等方向問題上，并沒有分歧。甚至在追求司法公正這個基本目標和基本方向上也可能是一致的。然而，關(guān)鍵是如何通過進一步司法改革的措施來實現(xiàn)司法公正，恰恰是在這些具體的措施目標（工具性目的）和分支方向上，產(chǎn)生了某些分歧。正如前述持真問題說的論者所指出，別爭論不休了，司法改革的真問題是如何實質(zhì)性地落實審判程序公正。如果不能保證當事人的平等機會，如果法官不能履行避免單方接觸和幕后交易的基本職業(yè)規(guī)則，那么無論哪種形式主義改革都不可能實現(xiàn)司法廉潔與公正。不過，筆者還是更贊成司法民主化說。的確，如果法律是用一種人民看不懂的語言寫成的，保護人民自由的圣經(jīng)就會變成少數(shù)人的私有財產(chǎn)。[43] 即使認為嚴格地適用反映國民意志的法律，是司法民主化的第一要求，也仍然存在需要考量裁判的法律效果和社會效果甚至政治效果（社會穩(wěn)定）的統(tǒng)一問題。因為代議制立法中的代表意志無法代表全民意志，立法中的法仍然具有局限性，而應(yīng)當充分發(fā)揮司法民主的價值和探尋防止司法濫權(quán)的有效途徑，并且充分發(fā)揮司法者的司法智慧，發(fā)現(xiàn)盡可能與立法中的法一致而又能最優(yōu)化地維護人民群眾利益的司法中的法。當然，強調(diào)刑事司法民主化的底線是不能任意突破法律的框架。這里，還要指出的是，司法建設(shè)的基本方向和具體內(nèi)容都與當時社會的政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境存在著密切的關(guān)聯(lián)。當前通過司法改革來建立中國特色的獨立、公正和合格的司法，保障公民獲得司法公正的權(quán)利，這是實現(xiàn)社會主義法治理想的基本條件。
至此可見，在前述有關(guān)刑事法制改革方向上的種種歧見中，既有涉及刑事法制改革的基本方向和分支方向的見識，也有只涉及其基本方向或者分支方向的觀點。而且，眾說紛紜，見仁見智。當然，在基本方向上，盡管有所分歧，但是，更多的觀點還是相對集中在實現(xiàn)法律的公正、控制犯罪和保障人權(quán)并重、（刑事）法治和法制現(xiàn)代化等幾個方面。需要說明的是，筆者并非認為刑事法制改革中的分支方向不夠重要，而是認為基本方向和分支方向兩者都具有不可替代的重要地位。此處著重探究其基本方向，只是為了從更高更遠的視角來把握刑事法制改革的方向而已。這樣有利于提醒人們不可因過度陷入分支方向中的討論而迷失了其基本方向。同時也有利于提醒人們不要夸大某些既定的分支方向的作用。
（三）筆者的主張
當前中國刑事法制改革的基本方向，與其分支方向不同，應(yīng)當在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”和“構(gòu)建社會主義和諧社會”的總體目標之下，探討刑事法制改革的基本目標及其基本方向。筆者認為，其基本方向應(yīng)當是，朝著實現(xiàn)刑事法制現(xiàn)代化、公平正義的刑事法治、犯罪控制（或社會保護）和人權(quán)保障并重的方向而努力。應(yīng)當說，這既是當前中國刑事立法改革的基本方向，也是當前中國刑事司法改革的基本方向。其理由大致如下：
1. 走向刑事法制現(xiàn)代化。“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”必然要求建立良法體系，實行良法善治。而價值合理性是良法的核心要素，規(guī)范合理性是良法的形式表征，體制合理性是良法的實體要件，程序合理性是良法的運行保障。[44] 如此良好的法律制度體系的建設(shè)，也正是法制現(xiàn)代化的應(yīng)有之義和基本要求。[45] 而且，刑事法制現(xiàn)代化也正是法制現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，它們都要經(jīng)歷一個從初級現(xiàn)代化到高級現(xiàn)代化的發(fā)展變革過程。其實刑事法制現(xiàn)代化的評價指標中包含了刑事法治的內(nèi)容，正是刑事法治這個關(guān)鍵性的變量的水平和程度決定著刑事法制現(xiàn)代化的水平和程度。當然，刑事法制現(xiàn)代化目標的實現(xiàn)，也必然要求刑事立法現(xiàn)代化和刑事司法現(xiàn)代化的達成。刑事立法現(xiàn)代化包括刑法現(xiàn)代化、刑事訴訟法現(xiàn)代化和行刑法現(xiàn)代化等。有學者指出，以形式合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義成為西方走向刑法現(xiàn)代化的標志。[46] 那么，1997年我國刑法對人類刑法文明成果的吸納和刑法理念的更新，它標志著新中國刑法（初級）現(xiàn)代化的開始。[47] 而且，從強調(diào)人權(quán)保障的意義上講，1996年我國刑事訴訟法基本確立了無罪推定原則，亦可視之為標志著新中國刑事訴訟法（初級）現(xiàn)代化的揚帆起航，尤其是今年我國刑事訴訟法修正案中載入了“尊重和保障人權(quán)”的明確規(guī)定，這進一步昭示了其現(xiàn)代化程度的向前推進。[48] 誠然，中國刑事立法的現(xiàn)代化還很稚嫩，在駛向高級現(xiàn)代化的彼岸之途中需要不懈地努力。與此同時，中國刑事司法的現(xiàn)代化應(yīng)當隨之跟進，這就要求中國刑事司法的改革必須強調(diào)依法治國、懲罰犯罪應(yīng)建立在充分保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，以及中國刑事司法改革應(yīng)當國際化、憲法化和社會化等等。并且，在不斷推進刑事法制改革的過程中，力求實現(xiàn)更高更遠的刑事法治現(xiàn)代化的目標。
2. 走向公平正義的刑事法治。建設(shè)社會主義法治國家，必然要求構(gòu)建刑事法治，這也是刑事法制現(xiàn)代化的關(guān)鍵內(nèi)容和基本要求。而且，社會主義法治國家必須強調(diào)公平正義，正如社會主義法治理念所要求的那樣，公平正義是社會主義法治的價值追求。公平正義，就是社會各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會矛盾得到正確的處理。[49] 當然，這里包括實體公正和程序公正的統(tǒng)一。其實這也是構(gòu)建社會主義和諧社會的內(nèi)在要求。根據(jù)黨的十六屆四中全會《關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》以及中共中央總書記胡錦濤等領(lǐng)導同志的有關(guān)論述，社會主義和諧社會，應(yīng)當是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。[50] 因此，在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”和“構(gòu)建社會主義和諧社會”總體目標之下，進一步確定“走向公平正義的刑事法治”作為當前中國刑事法制改革的基本方向之一是妥當?shù)摹Ｓ纱艘惨笞呦蚬秸x的法治刑事法的建設(shè)。值得指出的是，其中“公平正義”與貫徹寬嚴相濟刑事政策中“寬中有嚴、嚴中有寬，該寬則寬，該嚴則嚴”[51] 的精神，也并不矛盾，而且它們與下文將論及的犯罪控制（或社會保護）和人權(quán)保障并重的目標相統(tǒng)一。
3. 走向犯罪控制（或社會保護）和人權(quán)保障并重。犯罪控制和社會保護是一個問題的兩個方面。犯罪控制相當于懲治犯罪或者相當于對犯罪的懲罰和預(yù)防。通常認為，對犯罪的懲罰和預(yù)防就是在保護社會；另一方面刑事法中的保護社會也意味著對犯罪實施有效控制。因此，這里所指的犯罪控制和人權(quán)保障并重，與社會保護和人權(quán)保障并重幾乎是在同一意義上使用的。強調(diào)犯罪控制（或社會保護）和人權(quán)保障并重或者平衡，這是公平正義的內(nèi)在要求，當然也是構(gòu)建和諧社會的本質(zhì)要求。實際上，我國刑事法制改革也正朝著這一方向而努力，并且已經(jīng)取得一些成績。一般認為，1979年刑法的政治色彩濃厚，過于偏重社會保護目的，[52] 這在人權(quán)意識日益高漲的現(xiàn)代社會，越來越不合時宜。但是有學者指出，1997年刑法的相關(guān)規(guī)定，標志著罪刑法定原則在中國刑法中開始真正生根，表明了中國刑法由偏重于對社會權(quán)益的保護向保護社會與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)變的價值取向，使得中國新刑法典無論是在立法精神、立法內(nèi)容，還是在立法技術(shù)上，都有了很大的進步。從而對于中國刑事法制走向現(xiàn)代化，走向世界具有決定性的作用。[53] 而且，今年刑事訴訟法修正案第一條在原來“刑事訴訟法的任務(wù)”內(nèi)容中增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。這是我國刑事訴訟法立法上的重大歷史進步，也是進一步遵循憲法的照應(yīng)性規(guī)定。
不過，還要指出的是，對保護社會和保障人權(quán)的具體含義，學界持有不同看法。有學者認為，刑法的保障機能表現(xiàn)為刑法對被告人權(quán)利的保障和刑法對全體公民的個人權(quán)利的保障，而刑法對被害人利益的保護是刑法對個人利益的保護，它和刑法對國家利益、社會利益的保護一同屬于刑法的社會保護機能。[54] 也有學者主張，刑法對人權(quán)的保障，包括對犯罪人人權(quán)的依法保護，同時當然更應(yīng)包括對被害人及廣大守法公民人權(quán)的保護。[55] 也有論者認為，刑法的保護機能具體表現(xiàn)為對社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的保護與對社會上層建筑的保護兩個方面。[56]
然而，筆者認為，將刑法對個人利益的保護納入社會保護之中而排除在人權(quán)保障之外，這一做法實質(zhì)上為突出被告人權(quán)利甚至犯罪人權(quán)利的保障本無可厚非但也略顯刻意和牽強。該學說的理由在于：刑法的社會保護是通過對犯罪的懲治而實現(xiàn)的積極（或擴張）的機能，對被害人利益的保護屬于社會保護，正是基于它是通過懲治犯罪而并非通過限制刑罰權(quán)來實現(xiàn)的緣故。[57] 但筆者認為，刑法中關(guān)于“告訴乃論”的類似規(guī)定等等，對刑罰權(quán)的發(fā)動形成了某種程度的限制，同時也可能有利于被害人某些利益的保護。為此，上述觀點的分類標準走向極端。另外，依據(jù)該種理論的具體劃分，一方面將個人作為潛在的犯罪人而受到“人權(quán)保障”（即刑法對一般人權(quán)利的保障），另一方面又同時將個人作為潛在的被害人而受到“刑法的社會保護”（即刑法對個人利益的間接意義的保護）。其實，既非犯罪（嫌疑）人又非被害人的一般公民的權(quán)利保護又為何必須被肢解為二呢？而且，人為地將（涉及被告人權(quán)利、潛在的犯罪嫌疑人權(quán)利的）保障機能和（涉及被害人權(quán)利、潛在的被害人權(quán)利的）保護機能的理論根據(jù)裂分為個體主義和整體主義。換言之，如果說刑法保護國家利益和社會利益的理論根據(jù)是整體主義的話，那么將刑法對個人利益保護（事實上是對被害人權(quán)利、潛在的被害人權(quán)利的保護）的理論根據(jù)也歸結(jié)于整體主義而將被告人權(quán)利保障的論據(jù)劃入個體主義則是明顯刻意的。
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