[ 吳漢東 ]——(2012-1-5) / 已閱19000次
吳漢東 中南財經(jīng)政法大學 教授
在諸多民事權(quán)利制度中，唯有知識產(chǎn)權(quán)最具科技含量，最多知識要素。一般認為：著作權(quán)發(fā)生在文化創(chuàng)作領域，與文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)息息相關；專利權(quán)產(chǎn)生于技術應用領域，與科技創(chuàng)新、科技產(chǎn)業(yè)緊密相連；商標權(quán)則運作于工商經(jīng)營領域，涉及商品銷售、市場貿(mào)易等諸多問題。在知識經(jīng)濟的時代條件下，知識產(chǎn)權(quán)的制度實施效果，關系到一國的經(jīng)濟發(fā)展、科技進步、文化與教育的繁榮；而在經(jīng)濟全球化的國際背景中，知識產(chǎn)權(quán)保護又事關國際政治、國際經(jīng)貿(mào)、國際文化與科技的交流和合作。在這種情勢下，從民法學理論出發(fā)研究知識產(chǎn)權(quán)屬性，當是題中應有之義；而結(jié)合人權(quán)理論、經(jīng)濟學、管理學以及政策科學，多視角、全方位來考察知識產(chǎn)權(quán)功能，也顯得非常必要。這些理論分析，有助于在不同學科層面揭示知識產(chǎn)權(quán)的基本蘊意，保持知識產(chǎn)權(quán)研究中的問題導向及其方法上的開放性。
一、私人財產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的民法理論分析
知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，是民法學界對知識產(chǎn)權(quán)屬性的基本認識。知識產(chǎn)權(quán)是一種有別于動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)的知識財產(chǎn)所有權(quán)。民法所規(guī)定的基本原則和一般規(guī)范，應適用于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項私權(quán)制度。
公權(quán)與私權(quán)的劃分，是我們識別知識產(chǎn)權(quán)民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權(quán)”（status civitatis），其內(nèi)容即包括公權(quán)和私權(quán)。其中，公權(quán)是指市民法所規(guī)定的選舉權(quán)（即參與議會制定法律和選舉官吏的權(quán)利）和被選舉權(quán)（即被選舉為官吏或議員的權(quán)利）；私權(quán)則包括婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。[1]后世學者關于公權(quán)與私權(quán)的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產(chǎn)權(quán)歸類于私權(quán)，在于它具備私權(quán)的一般確認標準：第一，它是私人的權(quán)利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關系的主體。知識產(chǎn)權(quán)是“關于平等主體相互之間的權(quán)利”。第二，它是私有的權(quán)利，私權(quán)是特定主體享有的私人權(quán)利，而不是一切人同享的公共權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是“關于私人利益方面的權(quán)利”。第三，它是私法上的權(quán)利。根據(jù)私法自治的原則，允許“各個主體根據(jù)他的意志形成法律關系”。[2]知識產(chǎn)權(quán)是“私法上所確認的權(quán)利”。
知識財產(chǎn)私權(quán)化，是羅馬法以來財產(chǎn)領域“非物質(zhì)化”革命的結(jié)果。羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，雖然缺乏包容非物質(zhì)財富的制度空間，但其創(chuàng)制的“無形財產(chǎn)”學說，為“財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命”提供了關鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產(chǎn)是為知識產(chǎn)權(quán)的客體，不同于物權(quán)所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術以及發(fā)明都可以像物那樣進行交易并締結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產(chǎn)是區(qū)別于有形財產(chǎn)的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產(chǎn)同有形財產(chǎn)一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產(chǎn)是精神內(nèi)在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性與其表現(xiàn)形式的客觀性。根據(jù)民事客體理論，客觀性是權(quán)利標的的一般特征，知識財產(chǎn)概莫能外。有形財產(chǎn)（物）的客觀性表現(xiàn)為客觀化的物質(zhì)實體；知識財產(chǎn)的客觀性則應理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產(chǎn)被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內(nèi)完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權(quán)利類型的基礎。知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利，就在于其客體的非物質(zhì)性。
對知識產(chǎn)權(quán)作出私權(quán)界定，其意義在于弘揚知識產(chǎn)權(quán)法所應有的民法精神�，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法權(quán)益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法應確立兩個基本法律觀：一是私權(quán)神圣。這一私法理念強調(diào)，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種私人權(quán)利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)，深刻地體現(xiàn)了下列私法理念：以私權(quán)領域為依歸。知識產(chǎn)權(quán)是知識類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，其基本屬性與物權(quán)無異，都應歸類于民事權(quán)利范疇；以權(quán)利制度為體系。知識產(chǎn)權(quán)法雖含有程序法、公法的規(guī)定，但仍然是以實體法為基礎的私權(quán)制度。諸如權(quán)利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創(chuàng)造者權(quán)利為中心；以權(quán)利中心為本位。在知識產(chǎn)權(quán)法中，是權(quán)利決定義務，而不是義務決定權(quán)利，即是以權(quán)利為本位。在規(guī)范方法上以授權(quán)性規(guī)范為主要內(nèi)容，在立法重心上以保護創(chuàng)造者權(quán)利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權(quán)利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產(chǎn)權(quán)法所強調(diào)的利益衡平，實際上是同一定形態(tài)的權(quán)利限制、權(quán)利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權(quán)神圣，強調(diào)的是權(quán)利保護；利益衡平，主張的是權(quán)利限制。兩者的關系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權(quán)的制度設計中。
關于知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的民法分析，是一種將知識產(chǎn)權(quán)回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，提出了“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的命題，意圖說明“知識產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”，“國家對知識產(chǎn)權(quán)的干預，不可能使其從本質(zhì)上變成私權(quán)和公權(quán)的混合體�！盵8]筆者認為，現(xiàn)代私法發(fā)展變革的一個重要趨勢，即是傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產(chǎn)權(quán)領域的干預，具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。
二、特別人權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)理論分析
知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)蘊意，是對知識產(chǎn)權(quán)屬性的一種理論假設。在學術界，關于知識產(chǎn)權(quán)本身是否為一項人權(quán)存有廣泛爭議，但對于知識產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)意義并不否認。在人權(quán)理論的語境中解釋知識產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了尊重知識創(chuàng)造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權(quán)，為近代知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)進行辯護；當代人權(quán)學者以此審視國際知識產(chǎn)權(quán)制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產(chǎn)權(quán)國際秩序提供理論依據(jù)。
人權(quán)定義、人權(quán)標準及國際人權(quán)公約規(guī)定，是分析知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)問題的理論工具和法律依據(jù)�！耙话銇碚f，人權(quán)指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權(quán)利，但這些權(quán)利應當包含哪些內(nèi)容，人們還未形成共識。”[9]何種權(quán)利屬于人權(quán)，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關于人權(quán)是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權(quán)宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權(quán)利；而法國《人權(quán)宣言》卻鐘情于自由、財產(chǎn)和安全。[10]這里的財產(chǎn)包括通過人們勞動而產(chǎn)生的物質(zhì)財產(chǎn)和知識財產(chǎn)。在國際人權(quán)書中，法律文件并沒有明確將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)，但其中財產(chǎn)權(quán)條款和文化權(quán)利條款，使得知識產(chǎn)權(quán)具有某種人權(quán)意義�！妒澜缛藱�(quán)宣言》第17條規(guī)定；“（1）人人得有單獨的財產(chǎn)所有權(quán)以及同他人合有的所有權(quán)；（2）任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪。”其中的財產(chǎn)權(quán)條款經(jīng)常被視為對知識產(chǎn)權(quán)進行人權(quán)保護的國際法依據(jù)。此外，《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“（1）人人有權(quán)自由參加社會的文化活動，享受藝術，并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他創(chuàng)作的任何科學及文化或藝術作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利�！焙髞淼摹督�(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》同樣規(guī)定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產(chǎn)生利益的權(quán)利，對自己的智力成果享有法律保護的權(quán)利。關于知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)地位在公約起草中也是受到質(zhì)疑的。主張者認為，聯(lián)合國需要各種以道義和權(quán)威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權(quán)利不能混為一談，這種權(quán)利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產(chǎn)權(quán)條款最終為國際人權(quán)公約所接受，主要考慮其有助于實現(xiàn)其他人權(quán)，而創(chuàng)造者權(quán)利的保護是社會公眾實現(xiàn)文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。[11]
在人權(quán)的視野中研究知識產(chǎn)權(quán)，主要涉及以下三個問題：
是否將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)。主張者的人權(quán)主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關于財產(chǎn)權(quán)與人權(quán)關系的闡述，是知識產(chǎn)權(quán)蘊含人權(quán)寓意的重要思想淵源。根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論，作為人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是“不可剝奪的”、“普遍權(quán)利要求”，從而將資本主義式的財產(chǎn)權(quán)與封建特許權(quán)區(qū)別開來。這種人權(quán)觀構(gòu)成了近代知識產(chǎn)權(quán)制度正當性的基礎。[12]有的認為，對知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性，應該切入財產(chǎn)權(quán)的視角。只要《世界人權(quán)宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)保護，完全是天經(jīng)地義的事”。 但是作為人權(quán)看待的知識產(chǎn)權(quán)完全是與表現(xiàn)自由有關的著作權(quán)，而不包含具有強烈經(jīng)濟色彩的專利權(quán)、商標權(quán)。[13]有的進一步認為，“與其說知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，毋寧說知識產(chǎn)權(quán)是一項人權(quán)，具有‘發(fā)展權(quán)’的屬性”。“知識產(chǎn)權(quán)制度終極目的應當是‘發(fā)展’——個人的發(fā)展、社會的發(fā)展、國家的發(fā)展以及全人類社會的共同發(fā)展�！盵14]反對者的人權(quán)悖論及其論點表現(xiàn)為驚人的一致。即從新人權(quán)觀點出發(fā)，將人權(quán)解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)具有國家授予性和可讓與性、經(jīng)濟性和工具性。[15]還有人認為，創(chuàng)造者權(quán)利應當為區(qū)分兩類：一類是作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，一類是作為文化權(quán)利的對知識財產(chǎn)的人權(quán)。國際人權(quán)書的知識產(chǎn)權(quán)條款應為對后者的規(guī)定。[16]
如何認識知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義。在人權(quán)理論中，知識產(chǎn)權(quán)制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權(quán)的社會要求，在一國范圍內(nèi)，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動而取得權(quán)利，一切知識產(chǎn)權(quán)主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術與文化的發(fā)展；其次，從至高無上的道德權(quán)利出發(fā)，對創(chuàng)造者權(quán)利的保護，其本身表現(xiàn)了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產(chǎn)權(quán)的保護模式和水準，應有助于其他人權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)人權(quán)公約要求，創(chuàng)造者的權(quán)利應與“參加文化生活”的權(quán)利和“享受科學進步利益”的權(quán)利應保持一致，這一人權(quán)因素應高于“操縱知識產(chǎn)權(quán)法的簡單經(jīng)濟運作”。[17]
如何解決知識產(chǎn)權(quán)與其他人權(quán)的沖突。自進入后TRIPS時代以來，國際社會十分關注知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關系問題。按照國際人權(quán)組織的說法，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現(xiàn)自由與嚴格規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)限制的沖突，隱私權(quán)與信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利擴張的沖突，公共健康權(quán)與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關系，有兩個問題必須加以考量：一是關于權(quán)利的沖突，應奉行“法益優(yōu)先保護”的原則。相對于知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利而言，基本人權(quán)應當具有優(yōu)越地位即應看作是具有優(yōu)先性的法價值。實行“法益優(yōu)先保護”原則，意味著現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，而且不應與國際人權(quán)標準相沖突。二是關于權(quán)利的協(xié)調(diào)，應實行“利益衡平”的原則。其實，知識產(chǎn)權(quán)與上述各種人權(quán)在本質(zhì)上可以達到一致。就人權(quán)體系而言，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的私人財產(chǎn)就是與人權(quán)有關的基礎性權(quán)利。這是我們實現(xiàn)權(quán)利協(xié)調(diào)的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求權(quán)利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權(quán)的尊重，在一定情況下應對知識產(chǎn)權(quán)進行必要限制。
三、無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的管理科學分析
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