[ 張衛(wèi)平 ]——(2002-6-8) / 已閱47256次
義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應(yīng)有的
內(nèi)含，沒有認識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置，才導(dǎo)致在一段時期里。理論上存在法院也有舉證責任
的認識誤區(qū)。現(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認識，新民事訴訟法也將過去民事訴訟法（試行）
規(guī)定的，人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容（試行第56條第2款）改
為人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)（民事訴訟法第64條）。但仍然是不徹底
的，這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當
調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容，為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由我量的余地，不僅使約束性辯論
原則不能貫徹，并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突，最終使舉證責任制度的運
行或理論的整合存在障礙和缺陷（在立法中，過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地，以便體現(xiàn)法律規(guī)定
的靈活性的作法，往往給該規(guī)范的實際運用造成困難，這是今后立法中應(yīng)當注意的問題）。
民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合
和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如，訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標
的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)．后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架
實行轉(zhuǎn)化，則與此相適應(yīng)，與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整，否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體
系理念框架發(fā)生沖突，使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言，我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重
塑以當事人主義為基本理念的理論體系，并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當事人主體地位處分原則為
基本指導(dǎo)原則，那么，體系的各個理論板塊也應(yīng)該實行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如，民事訴訟法律關(guān)系理
論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調(diào)整，在原有的這些理論中，職
權(quán)主義的色彩相當濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論，即使當事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申
清，法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序，這種理論認識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕
對理念為指導(dǎo)的，體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟
理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架，但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇
聯(lián)，并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪，使我國的民事訴訟理論體系先天
具有其不完整性。例如，我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念，但卻沒有當事人適格（正當當事人）
的理論作為其概念的存在基礎(chǔ)，在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當
事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構(gòu)成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個
民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如，判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分，
相應(yīng)的，有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論
中，判決理論無疑是一塊空白，盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述，但尚未形成理論體系，尤其
不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論，又使我國的判決理論嚴重殘缺。例
如，由于沒有既判力的概念和理論，致使在我國的理論和實務(wù)中，無法認識到判決一旦生效，為什么在一
般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決．在我國目前關(guān)于判決效力的理論中，僅以判決的排除性、
不可爭議性和執(zhí)行性的“三位論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其
實在原被移植的民事訴訟理論體系中，既判大理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然，既判力理論有
人為復(fù)雜化的弊端，但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講，如果拋棄既判力的概念和理論，無
疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣，其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標的、起訴、一事不再理原則、辯
論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系，可以說沒有既判力概念和理論，上述制度和理
論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時，應(yīng)當注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架
的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系。明顯區(qū)別于
以經(jīng)驗實證為特征的英美法系，該體系由一系列彼
此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成，這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工，已經(jīng)自成一個系統(tǒng)．在
移植或借鑒該體系的任何理論時，都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體
系的移植過程中，也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后，在我國民事訴訟
理論體系的發(fā)展和完善過程中，對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理
論為主，借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”，而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各
國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序住公正的傾向，會令人覺得難以理解，但這卻是事
實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的，但有一點可以肯定，將實體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對
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