比較法作用的新領(lǐng)域《比較法與法律實踐:論取消邊界》書評 —— 查看此書介紹

高麗蓉 朱景文 2006-11-16 12:27:35

《比較法與法律實踐:論取消邊界》是加拿大麥吉爾大學(xué)(Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆＭｉＧｉｌｌ)比較法學(xué)會、法律系法學(xué)教授戈蘭(Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ)于2000年11月份在美國召開的比較法百年世界大會上提交的一篇論文,作者還就這一問題在大會上作了主題發(fā)言。戈蘭教授的這篇文章給我們展示了隨著法律實踐的新發(fā)展,比較法作用的新領(lǐng)域,即比較法在國內(nèi)法律實踐和跨國的法律實踐中發(fā)揮了越來越大的作用。讀此文給人以耳目一新的感覺,就西方法學(xué)界而言,長久以來,比較法被視為理解與改善國家法的一種方式,主要運(yùn)用在法律原則與立法層面上,是專家的領(lǐng)域,法律實踐中一般不會介入比較法。我國法學(xué)界通常也認(rèn)為比較法的理論性高于實踐性,它的作用更多地是在國家法制建設(shè)的立法層面上,為國家的立法提供可資借鑒的材料,或者是法學(xué)研究者鐘愛的領(lǐng)域,在法學(xué)教育中有重要的作用,即使在法院工作中,其作用也僅在于為彌補(bǔ)國家法律空白,提供借鑒材料。至于比較法在律師執(zhí)業(yè)、當(dāng)事人的法律行為、司法活動中的作用則較少有所論述。這篇文章結(jié)合全球化背景下法律實踐的新發(fā)展,論述了比較法在國內(nèi)和跨國法律實踐中是如何起作用的,指出比較性的法律實踐是法律實踐中迅速發(fā)展的領(lǐng)域,它給比較法學(xué)科提供了新的課題,而比較的方法應(yīng)當(dāng)是未來法律思想中更占主流的方法。文章大體上分為三部分,第一部分介紹當(dāng)前法律實踐的新情況;第二部分和第三部分分別就一國之內(nèi)的比較法律實踐和國家間的比較法律實踐進(jìn)行了詳細(xì)的論述與分析。文章的重心在于比較法如何在法律實踐中(這一實踐不僅指跨國法律實踐,也包括國內(nèi)的法律實踐)發(fā)揮其越來越大的作用。
一
在文章開始,作者由加拿大兩個律師事務(wù)所的廣告引出當(dāng)今世界法律實踐的一個重要變化,即民族國家的邊界正在消失,很多律師事務(wù)所進(jìn)行法律事務(wù)不再受民族國家的地域限制。他引用一位社會學(xué)家鮑曼(Ｂａｕｍａｎ)的話說,“就地理邊界重要性的意義而言,全球化并不意味著歷史的終結(jié),而是地理的終結(jié)�！彼�說管理學(xué)專家在十多年前就開始提“沒有國界的世界”了。在這樣一種全球化的背景下,“有約束力的法律不再有強(qiáng)制約束力,而民族國家的確定的邊界變得不再確定�！币蚨�,作者認(rèn)為這些律師事務(wù)所宣稱自己能“取消邊界”的廣告雖然有些夸大其辭,卻也并非毫無根據(jù)。
在文章的第一部分作者以較為詳盡的資料介紹和分析了當(dāng)前的法律實踐,從而得出,在這種法律實踐中比較法思想能夠適用于個人爭端解決的層面,從而不再僅僅是專家的領(lǐng)域。
作者認(rèn)為過去的法律實踐局限于一國乃至一個地區(qū)之內(nèi),而當(dāng)前的法律實踐則是地方、全國、跨國并存的一種狀態(tài)。
其表現(xiàn)一,就是律師的自由度增加。這表現(xiàn)在對律師執(zhí)業(yè)兩方面限制的削弱:最重要,且具有代表性的發(fā)展就是20世紀(jì)后期,在北美和歐洲進(jìn)行法律事務(wù)不再需要該國國籍,在世界的其他地方,對國籍的要求也只以非正規(guī)的形式存在。因此,國籍不再是進(jìn)行法律活動的必要條件,這導(dǎo)致了律師可以更加自由地跨國執(zhí)業(yè)、跨國進(jìn)行法律活動;對律師的教育程度的要求曾是對個體自由的一種限制,而這種限制當(dāng)前也削弱了,如歐盟降低了對律師教育程度的要求,這樣英國的普通法律師可以在法國工作,法國律師可在英國工作,而不必受過當(dāng)?shù)氐姆▽W(xué)教育。在世界的其他地方,雖然對教育的要求依然重視,但很多東道國認(rèn)可由律師的母國來決定其是否可以進(jìn)行海外執(zhí)業(yè),這樣對教育的要求也削弱了。
與律師的自由度相聯(lián)系的第二個表現(xiàn)就是跨國律師事務(wù)所的增加。作者引用了一組數(shù)字,他說:“數(shù)字現(xiàn)在變得很令人矚目。倫敦有100多家外國律師事務(wù)所,其中有一半是來自美國的;布魯塞爾有65家外國律師事務(wù)所;巴黎有56家;香港有52家;紐約、莫斯科、新加坡和東京有30多家。Ｂａｋｅｒ ＆ Ｍｃｋｅｎｚｉｅ(律師事務(wù)所)的80%的律師呆在國外;荷蘭律師事務(wù)所Ｓｔｉｂｂｅ Ｓｉｍｏｎｔ Ｍｏｎａｈａｎ Ｄｕｈｏｔ的54%的律師居于國外;Ｃｏｕｄｅｒｔ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ是51%,Ｗｈｉｔｅ ＆ Ｃａｓｅ與Ｃｌｉｆｆｏｒｄ Ｃｈａｎｃｅ都是47%。當(dāng)然,絕對數(shù)字并不是特別令人矚目�！�…20世紀(jì)90年代美國在外國分支機(jī)構(gòu)的律師占美國整個律師業(yè)的不到1%�！钡�“這些跨國事務(wù)所和律師所產(chǎn)生的影響和職業(yè)威望卻比這一數(shù)字大得多”。
這種跨國的法律實踐對于比較法的貢獻(xiàn)在于,在個人爭端解決的這一層面上,比較法的思想是可行的。從希臘法時代開始,法律思想的傳播就是一個受到被傳播地方的比較、評價的過程。當(dāng)代跨國實踐的信息技術(shù)極大地擴(kuò)展了法律思想傳播的過程,在互聯(lián)網(wǎng)上人們會很容易就獲得外國法的資料。作者分別引用了英國、法國和美國的律師就這一問題的說法,其中美國律師講,“就外國法提供法律意見與就本國法提供法律意見沒什么區(qū)別。如果律師了解法律的某一領(lǐng)域,無論是國內(nèi)的還是外國的,律師將就此提供法律意見。由司法權(quán)所劃分的世界的界限是人為的�！�
根據(jù)比較法律實踐與要解決的問題是發(fā)生在一國之內(nèi)還是不同的國家之間,而有不同的表現(xiàn)。
二
在文章的第二部分,作者主要論述了一國之內(nèi)的比較法律實踐。國內(nèi)比較法律實踐的基礎(chǔ)首先在于,由于法律職業(yè)本身成為跨國界的職業(yè),即使在處理國內(nèi)案件時,其思維方式必然更具比較性,作者舉例說,在香港或巴黎執(zhí)業(yè)的加拿大律師或明或暗會將加拿大的法律知識用于處理中國或法國的問題。其次,還在于作者在文章開頭所提到的所謂“國家的衰落”,即國家利益之外的利益主體日益顯示出其力量,與此相應(yīng),國家法相對來講其作用也衰落了,這些利益主體更多地依賴于非國家的法(ｎｏｎ-ｓｔａｔｅｌａｗ),間或以其他國家的法律作為補(bǔ)充。
國內(nèi)比較法律實踐的增長主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
首先,國家訴訟中越來越多地運(yùn)用說服性(非國家的)權(quán)威[ｐｅｒｓｕａｓｉｖｅ (ｎｏｎ-ｎａｔｉｏｎａｌ) ａｕｔｈｏｒｉｔｙ]是國內(nèi)比較法律實踐增長的首要的、非常明顯的例子。隨著實踐的發(fā)展,“人們懂得,法律的淵源越窄,越具有國家的排他性,則越易受到破壞和挑戰(zhàn)。法律淵源的多樣性,表明人們能更多地達(dá)成共識,這樣就提高了司法功能的合法性�！�
作者在文中指出,現(xiàn)在很多國家開始正式承認(rèn)說服性權(quán)威是法律淵源的一種,從而更加重視比較法在實踐中的作用。如:加拿大最高法院取消了20世紀(jì)早期國家法律統(tǒng)一的政策,而推行運(yùn)用大量比較材料的慣例,要求議會宣布案件中大陸法與普通法都是法律淵源;在國家主義思想影響較大的歐洲和美國,法律實踐也有所轉(zhuǎn)變,“據(jù)有關(guān)報道,英國上議院對外國資料的引用急劇增長;荷蘭議會現(xiàn)在定期引用外國法;比較性研究現(xiàn)已逐漸成為法國法院和議會工作方法的一部分,尤其是在最高法院的內(nèi)部審議中”;“在美國,相當(dāng)一部分的最高法院法官在其對法院判決的正式陳述以及庭外陳述中指出,他們打算在最高法院的實踐中更多地引入比較性材料�！边@樣國內(nèi)法院的法律實踐相應(yīng)就變得更具比較性。
其次,在訴訟領(lǐng)域之外,尤其是國際(法律)發(fā)展運(yùn)動領(lǐng)域中,法律實踐更具比較性。他說新的法律技術(shù)援助不再像六七十年代的國際法律與發(fā)展運(yùn)動那樣,而是對當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法和其他具有合法性的非正式體系加以重視,與當(dāng)?shù)氐膬r值觀更為協(xié)調(diào)。作者認(rèn)為“在教授法律實踐的西方模式時,新型的‘無國界的法學(xué)家’不能承擔(dān)起自動接納這種實踐模式的任務(wù)”,而接受法律援助的地方律師在采用或不采用西方模式的過程中會發(fā)揮更為積極和評價性的作用。作者指出這種對西方法律模式的比較與評價的過程隨著世界上許多國家如拉丁美洲、中國等國經(jīng)濟(jì)上的對外開放而更為普遍。
第三,人口的遷徙也包含并促進(jìn)了一國之內(nèi)不同法律傳統(tǒng)、形式共存,不同法律傳統(tǒng)之間的接受與比較。這些人口包括過去遷徙到荒無人煙的澳洲和美洲的西方人和現(xiàn)在從其出生地遷入主要是西方國家的非西方人。
目前,在許多國家的訴訟中已經(jīng)取消了對個別人群的同化,提倡多民族和諧共存。如在新西蘭、澳大利亞、美國、加拿大等國的法律實踐中有關(guān)“土著居民的法”的訴訟現(xiàn)已成為重要領(lǐng)域,這些國家最高法院的判決大大加強(qiáng)了國家對不成文的、古老的法律的承認(rèn)。“土著居民的法”并不是由某一團(tuán)體頒布的,而是經(jīng)過不同社會團(tuán)體長時間的相互作用而形成的。而這一過程從根本上講就是一個比較的過程。
非西方人大量遷入西方國家也對這些國家法的排他性形成了挑戰(zhàn)�，F(xiàn)在西方國家的司法實踐中承認(rèn)猶太人法、印度法、伊斯蘭法等這些遷入的少數(shù)民族的法律,并以不同的方式保障了這種規(guī)則的多樣性。同時,國家也給非國家組織留下很大空間,宗教法庭,主要是伊斯蘭法庭與猶太法庭的工作目前增長很快。這種法庭的判決可以由國家法院予以強(qiáng)制執(zhí)行,在費(fèi)用、訴訟時間、專業(yè)知識等方面,與國家法院相比,它們都有很大優(yōu)勢,而國家賦予有資格的律師可以在這些法庭執(zhí)業(yè)。
因此,在處理涉及到土著居民或少數(shù)民族的法律事務(wù)時,一國之內(nèi)比較就不可避免了。
第四,世界上各種各樣的區(qū)域化也促進(jìn)了比較法律實踐的發(fā)展:首先,是因為在本地司法中外國當(dāng)事人越來越多,這樣就需要將本地的要求與當(dāng)事人母國司法的要求進(jìn)行比較;其次,比較發(fā)生在國家規(guī)范與區(qū)域性規(guī)范之間�！巴ㄟ^將區(qū)域性規(guī)范引入本國法律實踐,區(qū)域化也可能對國家法的排他性造成結(jié)構(gòu)性的影響�！眳^(qū)域性規(guī)范是作為對國家法律補(bǔ)充的一種規(guī)范而存在的,而國家法律又必須在與區(qū)域性規(guī)范的比較與聯(lián)系中才能理解。再者,區(qū)域性規(guī)范本身的發(fā)展也需要利用各國的國家法,這一點(diǎn)在歐洲表現(xiàn)得比較突出。歐洲議會得依靠比較的方法,而在歐洲法院中,比較法律實踐與生俱來,當(dāng)來自不同法律傳統(tǒng)之下的法官進(jìn)行討論時,就是在進(jìn)行著“生動的比較法”。
在如北美自由貿(mào)易協(xié)定(ＮＡＦＴＡ)其他區(qū)域性組織中,國內(nèi)案件中的比較尚不完備,也不明顯。但由于北美自由貿(mào)易協(xié)定仲裁陪審員的存在,各國的行政法也必然受到比較性的評價。這些仲裁陪審員由來自北美自由貿(mào)易協(xié)定各國所提名者組成,當(dāng)他們以國家法來討論北美自由貿(mào)易協(xié)定一方當(dāng)事人提出的方案的合法性時,“生動的比較法”再次出現(xiàn)了。
隨著對歐盟和北美自由貿(mào)易協(xié)定的實踐論述,作者又將比較法律實踐的重點(diǎn)引入到國家之間。
三
在文章的第三部分,作者就詳細(xì)地論述了跨國的比較法律實踐原因與表現(xiàn)。
調(diào)整國家之間法律關(guān)系的是國際公法和國際私法,這二者隨著國家的發(fā)展而發(fā)展。過去,由于主權(quán)國家要求其規(guī)范在其領(lǐng)域內(nèi)具有排他性,因此,民間的關(guān)系也表現(xiàn)為國家之間的關(guān)系,跨國的私人之間的法律關(guān)系由于國家主權(quán)的介入而由國家制定的國際私法來調(diào)整,國際私法的運(yùn)用使比較法在跨國的法律實踐中不能發(fā)揮什么作用,但最近國際私法的重要性愈發(fā)下降。原因有二,一是區(qū)域化,區(qū)域化破壞了所謂的國際(ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ),二是世界上非國家利益顯著增長�！斑@些非國家的利益要求有它們自己的法,或者說,它們要求擁有能控制國家法律適用的權(quán)力,是否適用國家法律取決于適用它是利大還是弊大。這樣就對國家法形成了挑戰(zhàn)。”“在這兩個過程(即區(qū)域化和非國家利益的增長)中比較法律實踐是基本要素。”因此,作者得出結(jié)論,“如同在國內(nèi)法律實踐中一樣,在跨國的法律實踐中,國家法的作用越來越低,而比較法的作用越來越大。”作者認(rèn)為,比較法不僅僅是國家法律進(jìn)步的一種方法,“如果國家法的排他性造成了法律的沖突,比較法律實踐則是各個不同國家法律協(xié)調(diào)的一個手段。”
其主要表現(xiàn)在外國法的主張與適用、國際仲裁以及司法權(quán)的選擇與法律選擇過程中:
首先,比較法在外國法的主張與適用中具有重要的作用。普通法系傳統(tǒng)上,由當(dāng)事人提出外國法的主張與適用并加以證明,這一規(guī)則授權(quán)當(dāng)事人衡量、選擇法院地法或訴因地法,由當(dāng)事人比較性地進(jìn)行選擇,這樣當(dāng)事人的約定和比較法律實踐消除了法律沖突,同時也消除了解決這一沖突的時間和金錢上的耗費(fèi)。作者認(rèn)為,在訴訟活動中如果強(qiáng)制實施國際私法,則會極大地削弱比較法的作用,且事實上根本無法平等對待國家法律�！耙驗槊β档囊粚彿ü倬蜁�將作為事實的外國因素排除出去�！蓖瑫r,這樣做也是違背自身利益的,他說,在適用國際私法處理跨國案件中,首先就假定國家之間的法律體系是沖突的,而忽視了眾多法律之間相當(dāng)多的一致性,這樣就導(dǎo)致兩個不利后果,一是為了達(dá)到法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào),人們必須付出更多的努力,二是由法院來選擇法律的適用,增加了當(dāng)事人在訴訟費(fèi)用與時間上的負(fù)擔(dān),現(xiàn)在這一負(fù)擔(dān)對當(dāng)事人和法院來講都實在是太大了。因此,作者主張,在處理跨國案件中,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人比較性地衡量、選擇適用的法律。
其次,要求所有的爭端通過正式的爭端解決方式的負(fù)擔(dān)對國家資源而言太大了,因此現(xiàn)在人們更多地選擇了國際仲裁。據(jù)統(tǒng)計,90%的國際合同中包含有仲裁條款。國際仲裁是作為具有其自身特點(diǎn)與地位,并獨(dú)立于國家司法體系的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)而出現(xiàn)的,到20世紀(jì)末急劇增長。在國際仲裁中,許多方面都用到比較法:首先,人們要在作為一種程序的仲裁和各種各樣作為國家性程序的訴訟之間進(jìn)行比較。再者,來自不同傳統(tǒng)之下的坐在談判桌前的仲裁員將他們的認(rèn)識施加于爭端解決的過程中。最后,而且是最重要的是,涉及到實體法時,當(dāng)事人可能通過選擇“法律的一般原則”(或者它的其他形式)解決他們的爭端,以指導(dǎo)其法律關(guān)系。有人說以“法律的一般原則”來工作包含著“廣泛的比較法研究”,而且,“僅僅是決定適用什么法律就需要深思熟慮”。
這種形式的比較法律實踐通過運(yùn)用現(xiàn)存的作為法律思想寶庫中不同國家的法律再次避免了法律沖突。
第三,在司法管轄與法律的選擇中。在19世紀(jì)反對在國際協(xié)定中規(guī)定選擇法院的條款,地方司法管轄權(quán)被視為是對地方當(dāng)事人的保護(hù)。但到20世紀(jì)末,這一情況發(fā)生了變化,禁止選擇管轄法院的觀念日益減弱,美國最高法院在Ｍ/Ｓ Ｂｒｅｍａｎ訴Ｚａｐａｔａ Ｏｆｆ-/Ｓｈｏｒｅ Ｃｏ.一案中允許當(dāng)事人放棄美國管轄權(quán)而選擇德國法院,地域管轄已經(jīng)在很大程度上取決于合同談判,這意味著取決于當(dāng)事人的比較性評估,當(dāng)事人現(xiàn)在可以自由地在他們的合同中實施這種比較性評估的結(jié)果。
在法律的選擇方面,目前,除了公共政策、國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)定或者當(dāng)事人故意規(guī)避法律的情形之外,對當(dāng)事人選擇合同內(nèi)容上沒有限制的主張已經(jīng)為人們廣泛接受。在目前通訊技術(shù)的時代,必要的地理聯(lián)系的觀點(diǎn)似乎越來越站不住腳了。在繼承領(lǐng)域中,當(dāng)事人的自主權(quán)也有了其立足之地。當(dāng)事人的自主性越來越大,比較法律實踐隨之得到發(fā)展。比較性評估的領(lǐng)域日益擴(kuò)大,其地域范圍也在擴(kuò)大,如拉丁美洲、中國,目前逐漸將當(dāng)事人的自主權(quán)作為一種有效的選擇法律的技術(shù)。當(dāng)然,為解決案件而對法律進(jìn)行選擇目前主要由當(dāng)事人及其律師進(jìn)行,這一做法遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被法院所普遍接受,但作者認(rèn)為在法院實踐中引入比較性論證的決疑方法是可行的,且不太容易引起混亂。
四
最后,作者提出自己的結(jié)論,他說,比較法律實踐是法律實踐領(lǐng)域中迅速發(fā)展的領(lǐng)域。它給比較法學(xué)科提供了新的課題,它包含著普遍化和民主化。而比較的方法(不一定是傳統(tǒng)比較法的方法)應(yīng)當(dāng)在法律思想領(lǐng)域占據(jù)更為主流的地位。這對法學(xué)教育來講有重要的意義。這對于我們理解世界是不同的法律之間的關(guān)系也很重要。
隨著我國對外開放的不斷深化,與世界在經(jīng)濟(jì)以及包括法律在內(nèi)的各個方面的聯(lián)系日益增強(qiáng),在當(dāng)前全球化的背景下,我國的法律實踐也必然更具跨國性,從而比較性的法律思維方式和比較的方法會更多地滲透到法律實踐中。據(jù)統(tǒng)計,目前駐我國的外國律師事務(wù)所代表處已達(dá)120個,在內(nèi)地設(shè)立代表處的香港律師事務(wù)所達(dá)到43個,我國的一些律師事務(wù)所也在國外開設(shè)了分支機(jī)構(gòu),涉外合同,國際仲裁已司空見慣�，F(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)、通訊技術(shù)飛速發(fā)展,雖然,我國目前還沒有卷入?yún)^(qū)域化,但是,全球化過程中所具有的對國家主權(quán)的沖擊,對國家法律有效性的沖擊,都逐漸顯現(xiàn)出來,這些新的法律實踐對我國的法制建設(shè)以及法學(xué)研究都將發(fā)生重大而深刻的影響。Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ教授的這篇文章,對于我們認(rèn)識全球化背景下的法律實踐,以及考察比較法的作用,比較法作為一門學(xué)科在未來法律實踐中的地位,都有重要意義,他給我們打開了一個新的天地,提供了一種新的思路。

Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ, Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｌｅｇａｌ Ｐｒａｃｔｉｃｅ: ｏｎ Ｒｅｍｏｖｉｎｇ ｔｈｅ Ｂｏｒｄｅｒｓ.

編者注：本文引自《比較法研究》2003年第6期。

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