客觀主義的犯罪構(gòu)成要件理論《犯罪構(gòu)成要件理論(刑事法學譯叢)》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-25 17:12:56
大凡從事刑法理論研究的同志沒有不知道日本刑法學家小野清一郎的《犯罪構(gòu)成要件理論》一書的�！�小野清一郎先生是日本現(xiàn)代著名的刑法學家，早年曾師從于日本老一輩著名刑法學家牧野英一，后經(jīng)司法考試合格，擔任過地方法院的檢察官。1919年底遠渡重洋，前往大陸法系的故鄉(xiāng)法國、德國留學，取得德國著名刑法學家貝林格（Beling）、畢克耶爾（Birkmayer）、邁耶爾（M.E.mayer）、李斯特（V.Liszt）、賓丁格（Binding）等人的真?zhèn)鳌；貒螅∫跋壬^承了Beling、Birkmayer的學術(shù)傳統(tǒng)，并與牧野英一先生在刑法理論上發(fā)生了學術(shù)分歧，建立了自己的犯罪構(gòu)成理論體系，成為現(xiàn)代日本刑事古典學派和客觀主義刑法理論的代表人物之一�！�
小野先生在《犯罪構(gòu)成要件理論》一書中系統(tǒng)地介紹和評價、繼承和發(fā)展了Beling、Birkmayer關(guān)于犯罪構(gòu)成要件理論的理論成果，從行為人的行為入手，提出了自己的客觀主義犯罪構(gòu)成要件的理論體系。中譯本《犯罪構(gòu)成要件理論》是日本有斐閣出版的小野先生的《犯罪構(gòu)成要件の理論》一書最重要的一部分，共十二章。該書原來包括6篇作品，計《犯罪構(gòu)成要件の理論》、《構(gòu)成要件充足の理論》、《構(gòu)成要件の修正形式としての未遂犯及び共犯》、《刑法總則草案にぉけゐ未遂犯及び不能犯》、《犯罪の單復と構(gòu)成要件》、《構(gòu)成要件概念の訴訟法意義》�！�
《犯罪構(gòu)成要件理論》詳細地研討了構(gòu)成要件的概念及其理論功能；構(gòu)成要件與違法及道義責任的關(guān)系；構(gòu)成要件中的規(guī)范要素和主觀要素；構(gòu)成要件與行為；構(gòu)成要件與因果關(guān)系；構(gòu)成要件的修正形式以及構(gòu)成要件與共犯、罪數(shù)；作為刑事訴訟的指導形象的犯罪構(gòu)成要件；構(gòu)成要件和公訴事實及訴訟原因；構(gòu)成要件與證據(jù)；構(gòu)成要件與上訴審的結(jié)構(gòu)等問題。提出了行為符合構(gòu)成要件，并使所有構(gòu)成要件都滿足，這是刑事責任的基本條件；行為的違法性，其阻卻性只阻卻其可罰性；行為人的道義責任，是對實施違法行為的人進行的，從道義上非難其所實施的行為的規(guī)范性判斷；未遂犯與共犯是修正構(gòu)成要件的一般形式；罪數(shù)應(yīng)當以構(gòu)成要件的充足為標準來決定；訴訟法方面所謂的“應(yīng)當成立犯罪的事實”必須理解為符合構(gòu)成要件的事實，即犯罪構(gòu)成要件事實。刑事訴訟中的案件管轄等也應(yīng)當由犯罪構(gòu)成要件性事實來決定等基本觀點，全面闡釋了其客觀主義犯罪構(gòu)成要件理論�！�
大陸法系的犯罪構(gòu)成理論一般是遞進式犯罪構(gòu)成體系，包括構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性。小野先生認為，構(gòu)成要件不單純是形式性的概念規(guī)定。他批判了過去刑法理論關(guān)于構(gòu)成要件學說，認為這些學說都只限于把構(gòu)成要件當作違法性的類型而且使之與責任對立起來。小野先生主張，構(gòu)成要件既是違法性的類型化，同時也是道義責任的類型化；構(gòu)成要件是違法并且有道義責任的類型化。因此，在構(gòu)成要件中就包含有主觀因素，包括對犯罪事實的認識或者意識的犯意，也都要當作行為的主觀方面，納入到構(gòu)成要件的內(nèi)容里去。小野先生指出，構(gòu)成要件作為事實過程的類型化是記敘性的東西，而被構(gòu)成要件研究的事實過程則是行為的事實。而對人的行為的考量如果不注意人倫的、倫理的本質(zhì)，就不可能對行為的法律性、構(gòu)成要件性給予充分的把握。他認為“作為意思的實現(xiàn)和由意思所支配的行為，只有在與倫理道義亦即規(guī)范相關(guān)的意義上，才能正確地加以掌握�！彼鲝�，構(gòu)成要件本身就是一個在整體意義上都充滿了倫理道義意味的、法律上的觀念形象。在小野先生看來，構(gòu)成要件理論主要是被當作刑法總論來考量的，是構(gòu)筑刑法犯罪理論的一個基本理論，以刑法分則的“特殊”構(gòu)成要件為概念的契機，將刑法總則與分則有機地結(jié)合起來，將違法性、有責性結(jié)合起來，從而達到對刑法各論的構(gòu)成要件的解釋。“構(gòu)成要件該當性——違法性——道義責任（即有責性）” 是小野先生的犯罪構(gòu)成體系。
在小野先生的犯罪構(gòu)成要件理論中，“構(gòu)成要件”是專屬于行為人本身的，包括行為人的主觀犯意（過失與故意）和行為（作為與不作為），這兩個方面統(tǒng)一于行為人的“所為”，由此形成了該當性。而“違法性”、“有責性”則是司法者對行為人的該當性是否具有可罰性的評價、判斷。因此，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論是包括了“構(gòu)成要件該當性”、“違法性”、“有責性”這一遞進式結(jié)構(gòu)，“犯罪構(gòu)成”的范圍明顯比“構(gòu)成要件”要寬泛。小野先生關(guān)于“犯罪構(gòu)成要件”的定義是“所謂（犯罪）構(gòu)成要件，是指將違法并有道義責任的行為予以類型化的觀念形象（定型），是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定。”在小野先生看來，犯罪就是符合構(gòu)成要件的違法有責行為。在定罪中，首先要確定構(gòu)成要件的該當性，解決事實上是否具備構(gòu)成要件的行為和犯意；然后再確定行為的違法性，如果行為沒有違法性的阻卻事由，就意味著行為具有違法性；最后確定行為的有責性，如果沒有有責性的阻卻事由，就應(yīng)當追究刑事責任。當發(fā)生了違法性的阻卻事由，如正當防衛(wèi)，就無需再去確定行為的有責性；當發(fā)生了有責性的阻卻事由，如行為人無刑事責任能力，就無需確定行為人的刑罰了。只有三者同時具備，才能對行為人定罪處刑。
大陸法系國家刑法犯罪構(gòu)成三要素理論，層層遞進，反映了司法定罪的邏輯思維過程，是個動態(tài)的、開放的理論體系。目前我國大陸刑法理論界提出直接引用大陸法系犯罪構(gòu)成三要素理論以替代我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成四要素理論的呼聲越來越高，而小野清一郎先生的《犯罪構(gòu)成要件理論》一書的再版發(fā)行，可謂正逢其時。
——原載2004年4月14日《人民法院報》，當時發(fā)表題為《〈犯罪構(gòu)成要件理論〉評介——我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將受到?jīng)_擊》有刪節(jié)，此次發(fā)表時保持原貌�！�
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