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浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院

民事判決書

（2012）麗蓮民初字第387號





原告：盧xx，男，1964年12月17日出生，漢族，住浙江省xx縣xx鎮(zhèn)x街xx號。公民身份號碼：xxxx。

委托代理人（特別授權(quán)）：周xx，浙江xx律師事務(wù)所律師。

被告：浙江xx市政園林工程有限公司。住所地：麗水市xx二村xx-xx號。組織機(jī)構(gòu)代碼：xxxx-x。

法定代表人：張xx，董事長。

委托代理人（特別授權(quán)）：劉x，男，1967年9月26日出生，漢族，住麗水市xx新村x幢xx室。公民身份號碼：xxxxx。

被告：寧波xx禪寺。住所地：寧波xx區(qū)xx街道xx村。

負(fù)責(zé)人：釋xx。

委托代理人（特別授權(quán)）：徐xx，浙江xx律師事務(wù)所律師。

原告盧xx與被告浙江xx市政園林工程有限公司（以下簡稱xx公司）、寧波xx禪寺（以下簡稱xx禪寺）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2012年5月14日立案受理后，依法由審判員呂小明獨(dú)任審判。被告xx禪寺于2012年5月22日提出管轄權(quán)異議，經(jīng)一、二審于2012年6月13日裁定駁回被告xx禪寺對本案管轄權(quán)提出的異議，本案于同年7月18日公開開庭進(jìn)行了審理。原告盧xx及其委托代理人周xx，被告xx公司的法定代表人張xx及其委托代理人劉x，被告xx禪寺委托代理人徐xx到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告盧xx訴稱：2011年5月8日，被告xx公司與被告xx禪寺簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定被告xx公司承建被告xx禪寺位于紹興縣xx鎮(zhèn)xx村的紹興xx寺修建工程，承包范圍為寺院修建工程的建筑安裝、室內(nèi)外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程；合同價款暫定為3500萬元，工程量按實(shí)結(jié)算；工程履約保證金110萬元，保證金在第一個殿單項工程竣工驗(yàn)收后一個月內(nèi)退還。后被告xx公司與原告于2011年5月24日簽訂《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》一份，約定：原告承包紹興xx寺修建工程，承建范圍以《建設(shè)工程施工合同》為準(zhǔn)，原告向被告xx公司繳納110萬元履約保證金并上交工程總結(jié)算價1%的管理費(fèi)等合同內(nèi)容。原告按約繳納保證金110萬元，后被告xx公司將保證金110萬元支付給被告xx禪寺，2011年5月24日被告xx禪寺出具收到保證金110萬元收條一份。待第一個單項工程觀音殿竣工后，被告xx禪寺委托紹興縣xx鎮(zhèn)xx村村民進(jìn)行驗(yàn)收，該單項工程于2012年1月9日驗(yàn)收合格，且該單項工程的結(jié)算書經(jīng)被告xx禪寺簽字認(rèn)可，工程造價為3706170元。被告xx禪寺就工程款支付分別于2012年1月4日和2012年3月5日出具兩份承諾書，承諾在2012年4月15日前支付工程款100萬元，同年5月15日前支付100萬元，余款180萬元再次商量。但至今為止，原告僅收到保證金100萬元，被告尚欠工程款3706170元和保證金10萬元未支付。同時，涉案工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證和建筑工程施工許可證，且原告無資質(zhì)承包該工程，故建設(shè)工程施工合同無效。為此，原告訴請要求確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》、《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》無效；被告xx公司支付工程款3706170元及利息39923元；被告xx禪寺在欠付被告xx公司工程款范圍內(nèi)對上述工程款承擔(dān)責(zé)任；被告xx公司退還保證金100000元、利息1950元。

被告xx公司辯稱：原告訴請被告xx公司支付工程款缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。理由如下：1、原告與被告xx禪寺主持xx大師是朋友關(guān)系，關(guān)于涉案工程施工他們協(xié)商好之后叫被告xx公司以承包方名義幫忙蓋章。因此，原告與被告xx公司是掛靠施工關(guān)系。2、被告xx禪寺未支付分文工程款給被告xx公司，且涉案工程被告xx公司未參加驗(yàn)收，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，支付工程款條件不成就。3、履約保證金除被告xx公司扣除少部分差旅費(fèi)后，其余部分已全部退還原告，原告也沒有異議，剩余的10萬元履約保證金在被告xx禪寺處。因此，原告要求被告xx公司退還履約保證金10萬元缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。4、由于被告xx公司沒有任何涉案工程款存在未支付給原告的情形，工程款拖欠系被告xx禪寺，故原告要求被告xx公司支付工程款利息亦缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

被告xx禪寺辯稱：一、涉案工程未依法竣工驗(yàn)收，工程質(zhì)量是否合格不能確定。案涉工程沒有組成驗(yàn)收組及具備合法資格的人員進(jìn)行驗(yàn)收，僅由當(dāng)?shù)卮逦瘯�予以�?yàn)收，這種做法嚴(yán)重違反《建筑法》的規(guī)定，無法保證建筑工程質(zhì)量合格。因涉案工程沒有實(shí)際竣工驗(yàn)收，原告要求支付工程款無事實(shí)和法律依據(jù)。二、原告完成的工程量需要通過工程造價審計確定，被告xx禪寺要求對涉案工程造價進(jìn)行鑒定。三、被告xx禪寺在本案中無訴訟主體資格。涉案工程是紹興縣xx鎮(zhèn)xx村村委會在當(dāng)?shù)亟ㄔ煲蛔鵻x寺院，委托被告xx禪寺對建造該寺院及建成后的寺院進(jìn)行管理。被告xx禪寺基于xx村村委會授權(quán)出面與施工單位簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，建成后的寺院所有權(quán)由xx村村委會享有。被告xx禪寺僅是本案建設(shè)工程的管理者。根據(jù)《民法通則》關(guān)于委托與被委托的規(guī)定，被告xx禪寺不應(yīng)對被委托事項產(chǎn)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由委托人xx村村委會承擔(dān)責(zé)任。四、涉案工程尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證和建筑工程施工許可證，建設(shè)工程不合法，有可能作為違法工程被政府部門沒收。因此，當(dāng)事人所完成的工程若是違法工程，除了不能按合同約定取得工程款外，可能需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。五、原告將xx禪寺作為連帶被告起訴無法律依據(jù)。原告作為涉案工程的實(shí)際施工人，其與被告xx公司簽訂《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》，根據(jù)合同相對性原則，該《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》只能約束合同當(dāng)事人，而不能約束合同外的其他人，現(xiàn)原告將該合同外的xx禪寺作為連帶被告起訴，沒有法律依據(jù)。

為證明其訴訟主體，原告向本院提交的證據(jù)有：一、《建設(shè)工程施工合同》一份，待證兩被告成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，以及合同約定具體權(quán)利義務(wù)事實(shí)；二、原告與被告xx公司于2011年5月24日簽訂《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同》一份，待證原告與被告xx公司簽訂內(nèi)部承包合同，由原告承建涉案工程，并約定具體權(quán)利義務(wù)的事實(shí)；三、收條一份，待證被告xx公司于2011年5月24日將保證金110萬元支付給被告xx禪寺的事實(shí)；四、工程決算書一份，待證涉案的紹興xx寺觀音殿工程造價為3706170元，被告xx禪寺認(rèn)可該造價的事實(shí)；五、工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收代為證明各一份，待證被告xx禪寺委托紹興縣xx鎮(zhèn)xx村村民代為驗(yàn)收涉案工程，工程于2012年1月9日驗(yàn)收合格的事實(shí)；六、承諾書二份，待證被告xx禪寺分別于2012年1月4日、3月5日承諾支付工程款約370萬元的事實(shí)；七、涉案工程竣工圖，待證2011年11月由被告xx公司制作的紹興xx寺觀音殿竣工圖已提交給被告xx禪寺的事實(shí)；八、銀行支付憑證（包括中國農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬憑證、中國農(nóng)業(yè)銀行活期賬戶交易明細(xì)），待證原告于2011年5月9日支付15萬元，2011年5月23日支付85萬元，2011年7月7日支付10萬元，共計支付110萬元保證金的事實(shí)。

被告xx公司為證明其抗辯主張，在舉證期限內(nèi)向本院提交的證據(jù)有：一、中國銀行往來款憑證，待證2011年5月23日原告匯款85萬元給被告xx公司，2011年5月24日，被告xx公司向被告xx禪寺匯入履約保證金85萬元的事實(shí)；二、中國銀行憑證、農(nóng)業(yè)銀行寧波靈東支行轉(zhuǎn)到中國銀行麗水分行的憑證，待證被告xx公司從被告xx禪寺沈xx（即主持xx）處共收到退還的履約保證金100萬元的事實(shí)；三、領(lǐng)款憑證和泰隆商業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬憑證、結(jié)算單據(jù)、匯款憑證，待證原告已全部收到退還的履約保證金100萬元的事實(shí)。

被告xx禪寺未在舉證期限內(nèi)向本院提供證據(jù)。

被告xx公司對原告盧xx的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)一沒有異議，但合同內(nèi)容主要是原告與xx大師談的，被告僅是蓋公章；證據(jù)二的真實(shí)性沒有異議；證據(jù)三，經(jīng)過被告公司匯出的僅為85萬元，其他25萬元款項被告不清楚；證據(jù)四，該工程決算書系原告制作好后拿給被告蓋章，現(xiàn)場被告沒有去過，也未對工程決算書進(jìn)行審核；證據(jù)五，合法性有異議，驗(yàn)收被告xx公司并未參加，驗(yàn)收人員是xx鎮(zhèn)的當(dāng)?shù)卮迕�，違反了建筑法的有關(guān)規(guī)定；證據(jù)六，被告不清楚；證據(jù)七，公章系被告所蓋，但被告并未派人到過現(xiàn)場，內(nèi)容被告也未審查；證據(jù)八，被告收到原告85萬元匯款沒有異議，但另外的25萬元被告沒有收到。

被告xx禪寺對原告盧xx的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：原告證據(jù)一、三沒有異議；證據(jù)二，被告只與xx公司簽訂過合同，至于xx公司與原告之間的合同被告不清楚；證據(jù)四，對其真實(shí)合法性有異議，該工程決算書系原告自行制作，且xx大師是在受原告脅迫的情況下才簽名的；證據(jù)五，合法性有異議，涉案工程系當(dāng)?shù)卮迕耱?yàn)收，違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定，是無效行為；證據(jù)六，真實(shí)性沒有異議，合法性有異議，承諾書是xx大師受原告強(qiáng)迫下所出具；證據(jù)七，xx公司沒到過現(xiàn)場，不符合法律規(guī)定；證據(jù)八，被告已將100萬元履約保證金退還。

原告盧xx對被告xx公司提供的證據(jù)沒有異議。

被告xx禪寺對被告xx公司提供的證據(jù)沒有異議。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對原、被告的證據(jù)作如下認(rèn)證：原告證據(jù)一，兩被告沒有異議，本院予以確認(rèn)；證據(jù)二，被告xx公司沒有異議，且原告系涉案工程實(shí)際施工人事實(shí)明確，本院予以確認(rèn)；證據(jù)三，被告xx禪寺認(rèn)可收到110萬元履約保證金，本院予以確認(rèn)；證據(jù)四，能證明涉案工程經(jīng)決算工程造價為3706170元，被告xx禪寺負(fù)責(zé)人xx（沈xx）簽字予以認(rèn)可的事實(shí)，本院予以確認(rèn)；證據(jù)五，能證明案涉工程由xx村村民代為驗(yàn)收的事實(shí)，本院予以確認(rèn)；證據(jù)六，被告xx禪寺對真實(shí)性沒有異議，認(rèn)為系受脅迫所簽，但未提供證據(jù)予以證明，故本院予以確認(rèn)；證據(jù)七，竣工圖反映了涉案工程的相關(guān)情況，本院予以確認(rèn)；證據(jù)八，被告xx禪寺對收取保證金110萬元沒有異議，本院予以確認(rèn)。

被告xx公司提供的證據(jù)一、二、三，原告及被告xx禪寺均沒有異議，本院予以確認(rèn)。

綜上，結(jié)合雙方當(dāng)事人庭審陳述，本院對本案事實(shí)認(rèn)定如下：2011年5月8日，被告xx禪寺作為發(fā)包方（甲方），被告xx公司作為承包方（乙方）簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：一、工程概況：工程名稱紹興xx寺修建工程，工程地點(diǎn)紹興縣xx鎮(zhèn)xx村，工程規(guī)模按寺院建設(shè)項目拆建需要而定，資金來源自籌。二、工程承包范圍：寺院修建工程的建筑安裝、室內(nèi)外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程。三、合同工期：開工日期以甲方下達(dá)的開工令為準(zhǔn)，合同工期雙方另行商定。四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。工程質(zhì)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評定以國家或行業(yè)質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。因乙方原因工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定的合格標(biāo)準(zhǔn)，乙方應(yīng)承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。五、合同價款：本合同按浙江省園林綠化及仿古建筑工程預(yù)算定額（2003），其中裝飾、市政、安裝、道路按浙江省建設(shè)工程預(yù)算定額（2003）及國家有關(guān)規(guī)定計算。所有預(yù)算價按不下浮結(jié)算，具體結(jié)算方法：材料價格按紹興市建設(shè)工程造價信息計算，各材料按施工期間當(dāng)期信息價平均值計算（具體結(jié)算方法按實(shí)際工程量）。人工費(fèi)按定額人工工日工資調(diào)整到捌拾元計算，合同暫定價約叁仟伍佰萬元，工程量按實(shí)結(jié)算。六、付款方式：1、雙方約定乙方帶資到第一個單項工程（第一個殿）竣工，甲方竣工驗(yàn)收合格后六個月內(nèi)結(jié)清工程款；后續(xù)工程按每月工程量的80%支付工程進(jìn)度款。等建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后一個月內(nèi)，甲方應(yīng)付至總工程款的95%，余5%工程款在保修期滿后一個月內(nèi)付清（保修期為竣工驗(yàn)收后一年）。2、甲方必須將工程款直接匯入乙方指定賬戶。七、履約保證金：本工程履約保證金壹佰壹拾萬元整。在合同簽訂后一周內(nèi)匯入甲方指定的賬戶。保證金在第一個殿單項工程竣工驗(yàn)收后一個月內(nèi)退還給乙方。九、竣工驗(yàn)收：當(dāng)乙方完成本合同工程并對現(xiàn)場清理完畢后，提出竣工驗(yàn)收申請報告要求甲方兩周內(nèi)進(jìn)行竣工驗(yàn)收，如甲方在兩周內(nèi)不進(jìn)行驗(yàn)收，視為驗(yàn)收合格。竣工驗(yàn)收缺陷整改完畢的日期作為竣工日期，同時也作為保修期的開始日期。十一、違約責(zé)任：1、施工過程中，如乙方資金跟不上不能按時完工或中途停工一個月時。乙方應(yīng)無條件退出施工場地。甲方有權(quán)安排另外施工工人進(jìn)場施工，乙方不得提出異議。2、在乙方完成單項工程的情況下，甲方不能無理由要求乙方半途退場，并在一個月內(nèi)交接下第二個單項工程項目。否則甲方應(yīng)對乙方所造成的損失負(fù)責(zé)賠償（按總工程5%），在同等條件下，給乙方做。合同并約定了其他相關(guān)內(nèi)容。2011年5月24日，原告盧xx（乙方）與被告xx公司（甲方）就案涉工程簽訂項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同。約定：一、承包范圍和內(nèi)容：以2011年5月6日簽訂的紹興xx寺修建工程施工承包合同的承包范圍和內(nèi)容為準(zhǔn)。二、合同價款總額暫定價約叁仟伍佰萬元整。三、承包形式：包工包料。四、合同的擔(dān)保：乙方應(yīng)向甲方交納壹佰壹拾萬元整工程履約保證金（在合同簽訂前交納給甲方財務(wù)），保證金在本工程竣工驗(yàn)收及本工程所有相關(guān)經(jīng)濟(jì)財務(wù)往來賬結(jié)清后歸還，不計息。雙方對其他合同內(nèi)容作了約定，原告作為實(shí)際施工人承建涉案工程。2011年5月24日，原告支付了工程履約保證金110萬元，現(xiàn)原告已收到退回的保證金100萬元。涉案的紹興xx寺觀音殿工程由原告墊資建設(shè)，并于2011年6月開工，2011年11月竣工，2011年11月11日經(jīng)被告xx禪寺負(fù)責(zé)人xx（沈xx）簽字確認(rèn)的工程決算書，該工程建筑面積365.5平方米，工程造價3706170元。2012年1月9日，被告xx禪寺委托紹興縣xx鎮(zhèn)xx村村民代驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收工程質(zhì)量基本合格。被告xx禪寺負(fù)責(zé)人xx（沈xx）分別于2012年1月4日、2012年3月5日出具承諾書，承諾在2012年4月15日前支付工程款100萬元，同年5月15日前支付100萬元，余款180萬元再次商量。但至今被告xx禪寺僅退還工程履約保證金100萬元外，對工程款卻分文未付。

另，案涉工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證和建筑工程施工許可證。

本院認(rèn)為：原告盧xx與被告xx公司簽訂的項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同，因原告盧xx并非被告xx公司在冊職工，且無相關(guān)證據(jù)證明被告xx公司在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予原告盧xx支持。因此，該合同并非合法有效的企業(yè)內(nèi)部承包合同。原告盧xx作為實(shí)際施工人沒有資質(zhì)，其借用有資質(zhì)的被告xx公司名義承建涉案工程屬掛靠施工行為。故原告盧xx與被告xx公司之間的項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同無效。在涉案工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，被告xx禪寺作為發(fā)包人與承包人被告xx公司簽訂建設(shè)工程施工合同亦屬無效合同。由于涉案工程經(jīng)被告xx禪寺委托當(dāng)?shù)卮迕翊��?yàn)收合格，且被告xx禪寺負(fù)責(zé)人xx（沈xx）對工程決算書予以簽字確認(rèn)，并出具工程款支付承諾書，故合同的無效并不影響相應(yīng)工程款的支付。雖然原告的合同相對方為被告xx公司，但在實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人與承包人（總承包人）之間的合同均為無效，在滿足上述條件之一的情況下，作為實(shí)際施工人的原告可以提起包括發(fā)包人即被告xx禪寺在內(nèi)為被告的訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人即被告xx禪寺在欠付工程款價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因被告xx禪寺作為發(fā)包人對工程款分文未付，故被告xx禪寺欠付工程款為3706170元。利息從應(yīng)付工程款之日起計付，利息支付時間應(yīng)按兩被告在合同中約定的竣工驗(yàn)收合格后六個月內(nèi)結(jié)算工程款，即從2012年7月10日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。故原告要求兩被告支付工程款及利息的訴訟請求有理部分，本院予以支持。工程履約保證金由被告xx公司支付被告xx禪寺，原告僅收到退回保證金100萬元，現(xiàn)原告要求被告xx公司退還剩余的保證金10萬元符合法律規(guī)定，本院予以支持。但原告主張工程履約保證金的利息，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、原告盧xx與被告浙江xx市政園林工程有限公司于2011年5月24日簽訂的《項目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同》無效，被告寧波xx禪寺與被告浙江xx市政園林工程有限公司于2011年5月8日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效；

二、被告浙江xx市政園林工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告盧xx工程款3706170元及利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率從2012年7月10日起計算至本判決確定的履行期限屆滿之日止）；

三、被告寧波xx禪寺對本判決主文第二項即欠付的工程款3706170元及利息對原告盧xx承擔(dān)連帶支付責(zé)任；

四、被告浙江xx市政園林工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)退還原告盧xx工程履約保證金100000元；

五、駁回原告盧xx的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)37580元，減半收取18790元，由被告浙江xx市政園林工程有限公司負(fù)擔(dān)9395元，被告寧波xx禪寺負(fù)擔(dān)9395元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省麗水市中級人民法院。

















審 判 員 呂 小 明













二O一二年八月二十八日


本件與原本核對無異

書 記 員 魏 小 云