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浙江省麗水市中級人民法院


行 政 判決 書






（2012）浙麗行終字第8號






上訴人（原審原告）吳甲。


委托代理人陳某某。


上訴人（原審被告）松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局，住所地松陽縣××公園路××號。


法定代表人盧某某。


委托代理人吳乙。


委托代理人潘某某。


上訴人吳甲、上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局因城建行政處罰及行政賠償一案，不服龍泉市人民法院（2011）麗龍行初字第14號行政判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2012年4月17日公開開庭審理了本案。上訴人吳甲及其委托代理人陳某某、上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局的委托代理人吳乙、潘某某到庭參加了訴訟。鑒于案情復雜，2012年5月30日經(jīng)浙江省高級人民法院批準，本案延長審限兩個月�，F(xiàn)已審理終結。


原審法院經(jīng)審理查明，2011年7月10日至11日，原告在松陽縣××下村葉墻頭自己的責任田上搭建了244.2平方米的鐵棚，該責任田位于松某某城城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)。7月25日上午，被告工作人員對原告搭建的鐵棚進行了實地勘查，向原告送達了松建設責停（2011）字392號《責令停止違法行為通某某》，并通知原告到被告辦公場所做了調(diào)查筆錄。之后，原告將香菇棒堆放至建設的鐵棚內(nèi)。8月1日，被告工作人員到現(xiàn)場后，將原告的香菇棒搬出鐵棚，將鐵棚強制拆除。原告對被告強制拆除行為不服，8月3日向松某某人民政府提起行政復議，申請確認被告強制拆除行為違法，并要求行政賠償。經(jīng)松某某人民政府復議，維持了被告的強制拆除行為，并駁回了原告要求賠償?shù)恼埱�。為此，原告提起行政訴訟。


原審法院認為，根據(jù)《中華某某共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或限期拆除的決定后，當事人不停止建設或逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施”的規(guī)定，被告在強制拆除前，應當作出決定，并經(jīng)有關程序，方可采取強制拆除措施。被告在強制拆除前，既未作出決定，又未告知原告救濟途徑，被告強制拆除行為顯屬違法。原告鐵棚被拆除的損失，系原告違法建設行為造成，其要求賠償?shù)脑V訟請求，本院不予支持；原告香菇棒是否有損失、有多少損失，原告未提供充分的證據(jù)證明，其要求賠償?shù)脑V訟請求，本院不予支持。綜上，依照《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華某某共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項、《中華某某共和國國家賠償法》第五條第（二）項，判決確認被告松某某建設局2011年8月1日對原告吳甲在葉村鄉(xiāng)寺嶺××村葉墻頭處的鐵棚強制拆除的具體行政行為違法，并駁回原告要求行政賠償48000元的訴訟請求。


上訴人吳甲上訴稱，因其位于松陽縣××下村葉墻頭的鐵棚被強制拆除不服，向龍泉市人民法院提起訴訟，經(jīng)審理后，對于一審法院的第一項判決，吳甲認為正確，但對第二項判決不能接受，認為：1、其提出的行政賠償?shù)囊蚬�關系成立。（1）根據(jù)《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第59條的規(guī)定，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響，限期改正、限期拆除，雖然吳甲的鐵棚未取得工程規(guī)劃許可證而進行建設，但該鐵棚完全可以采取改正措施，松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局不顧吳甲自己拆除的請求，強制拆除，該行為明顯屬于惡意破壞，依法應當承擔行政賠償責任。（2）香菇棒當時未植入菌種，是不能移動的，松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局亂搬亂丟，且大部分的香菇棒被壓在鐵棚下，導致香菇棒全部報廢，受到的損失客觀存在，松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局應承擔行政賠償責任。對于損失計算，5000根香菇棒的成本需要1萬多元是香菇產(chǎn)區(qū)的常識，因有資質(zhì)的松某某農(nóng)業(yè)局食用菌管理機構拒絕出示證明，導致吳甲無法提供證據(jù)。2、一審法院在判決書中認定“原告鐵棚被拆除的損失，系原告違法建設行為造成，其要求賠償?shù)脑V訟請求本院不予支持”，這種判決結果斷章取義，明顯不當。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華某某共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條明確某某，被訴具體行政行為違法……并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。正是由于松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局未采取相應的補救措施，才造成了吳甲的巨大經(jīng)濟損失。吳甲請求行政機關賠償經(jīng)濟損失的理由成立，一審法院駁回其訴訟請求顯屬不當。為此，請求：1、撤銷浙江省龍泉市人民法院（2011）麗龍行初字第14號第二項判決；2、判令松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局賠償上訴人吳甲因被其違法拆除的鐵棚及鐵棚內(nèi)5000根香菇棒的損失共計人民幣48000元；3、判令松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局承擔本案的一、二審訴訟費。


上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局上訴稱，1、一審判決認定松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局證據(jù)4送達回證中的送達地址、見證人均不符合留置送達的要求有誤。受送達人在松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局辦公室，工作人員直接向其送達，受送達人接收了《限期拆除通某某》，但拒絕在送達回證上簽字，是其抗拒松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局的執(zhí)法拒絕簽字。而且法律對留置送達僅規(guī)定了“送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表在場”，其中有關基層組織代表，法律未作具體規(guī)定，而“在場”亦未絕對要求是受送達人的住址，故松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局邀請無利害關系的有關人員在送達現(xiàn)場見證并無不妥，足以證明松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局的送達行為。2、一審判決認定松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局“在強制拆除前未作出決定”有誤。松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局已經(jīng)向吳甲送達了《限期拆除通某某》，該通某某實質(zhì)內(nèi)容就是“限期拆除”的決定，故不存在松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局強制拆除前未作決定的問題。另外，一審法院認為松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局未告知吳甲救濟途徑顯屬違法，但根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未強制要求松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局在執(zhí)法時必須同時告知當事人救濟途徑。另一方面，當事人自然享有憲法和法律規(guī)定的救濟途徑，松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局雖未告知當事人救濟途徑，卻不影響當事人的救濟權利的行使，事實上本案當事人確實未受影響，在法定期限內(nèi)提起了行政復議和行政訴訟。綜上，一審法院認定事實不清，定性錯誤，請求二審法院依法撤銷原判，駁回吳甲的訴訟請求，維持松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局的具體行政行為。


經(jīng)審理查明的事實與原判基本無異。


另查明，2011年7月25日，上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局向上訴人吳甲制作完調(diào)查筆錄的同時，向上訴人吳甲方發(fā)送了《責令限期拆除通某某》，但上訴人吳甲方拒絕簽字，現(xiàn)場有松某某國土資源局工作人員潘某、王某某見證。


本院認為，上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局在強制拆除違法建筑前，制作并向上訴人吳甲方送達了《責令限期拆除通某某》，上訴人吳甲方拒絕簽收，上訴人方工作人員予以注明并請在場人員見證，該法律文書應視為已送達。一審法院認定上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局在強制拆除前未作出決定有誤，本院予以糾正。責令限期拆除決定是行政機關對行政相對人違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的違法行為作出的最終處理，具有制裁性和懲罰性，是一種行政處罰行為，因此，應當根據(jù)《中華某某共和國行政處罰法》第三十一條、第三十二條的規(guī)定履行告知、聽取陳述和申辯等程序，上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局在作出《責令限期拆除通某某》的時候未遵循上述程序，故該責令限期拆除決定程序違法，以該處罰決定為強制執(zhí)行依據(jù)的強制拆除行為亦屬違法，一審法院判決確認強制拆除行為違法的結果本院仍予以維持。上訴人吳甲認為其鐵棚不屬于建筑物的理由不充分，本院不予采信。上訴人吳甲要求賠償?shù)脑V訟請求，因其未能盡到舉證責任，本院不予支持。綜上，依照《中華某某共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費50元由上訴人松陽××住房和城鄉(xiāng)建設局負擔。


本判決為終審判決。


















審 判 長 殷曉軍


審 判 員 何梅芬


代理審判員 朱 威














二〇一二年六月四日


本件與原本核對無異






代 書記員 葉 娃