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浙江省麗水市中級(jí)人民法院


民 事 判 決 書(shū)


（2012）浙麗商終字第219號(hào)






上訴人（原審被告）：劉某。


委托代理人：李某某。


被上訴人（原審原告）：藍(lán)甲。


委托代理人：王某某。


原審被告：付某某。


上訴人劉某為與被上訴人藍(lán)甲、原審被告付某某民間借貸糾紛一案，不服麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年7月13日受理后，依法組成由審判員盧岳平擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員張建華、代理審判員孫雅和參加評(píng)議的合議庭，對(duì)本案進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理查某：2010年9月25日，被告付某某出具借條向原告藍(lán)甲借款人民幣680000元，借條沒(méi)有約定借款利率和還款時(shí)間、被告劉某作為擔(dān)保人在借條上簽字擔(dān)保。借款后，被告付某某先后歸還給原告藍(lán)甲共200000元，余款經(jīng)原告催討，兩被告未予歸還。


認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有原被告身份證件、借條及雙方當(dāng)事人庭審陳述。


原告藍(lán)甲在一審中訴請(qǐng)：2010年9月25日，被告付某某以做生意資金周轉(zhuǎn)為由，向原告借款人民幣680000元，雙方約定月利率為2%，借期為一年，期滿之日還本付息，由被告付某某出具借條一張，被告劉某作為上述借款本金及利息的擔(dān)保人，在該借條上簽字按印。原告依約出借款項(xiàng)，在借款期間和借款期限屆滿后，借款人只歸還本金180000元和三個(gè)月20000元利息，之后就拒付本息。為此，請(qǐng)求判令：一、被告付某某立即償還原告借款人民幣480000元并支付利息（利息自2012年1月6日起按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算至款項(xiàng)還清之日止）；二、被告劉某對(duì)上述借款本金及利息承擔(dān)連帶償還責(zé)任；三、訴訟費(fèi)用由兩被告承擔(dān)。


原審中被告付某某沒(méi)有作出答辯。被告劉某辯稱：原告訴狀陳述的有關(guān)事實(shí)與客觀事實(shí)不符。一是借條沒(méi)有約定借款的利率及支某某式，借條也沒(méi)有約定借款的期限，但在訴狀上說(shuō)約定借期一年，利息2%，這與客觀事實(shí)不符。二是原告在訴狀中陳述劉某作為借款本息的擔(dān)保人，不事實(shí)，因?yàn)闆](méi)有約定利息，不存在作為利息的擔(dān)保人。三是劉某的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)免除，不需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由是：雖然借條沒(méi)有約定還款期限，但原告在2011年4月份曾要求付某某歸還全部借款，這一事實(shí)表明這張借條的履行期限屆滿日是2011年4月份，根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，原告藍(lán)乙在履行期限屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)向被告劉甲張某某，而原告藍(lán)甲沒(méi)有向被告劉某催討過(guò)，故被告劉某的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)免除。


原審法院審理認(rèn)為：被告付某某出具借條向原告借款，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，該借貸關(guān)系成立。被告付某某在原告向其催討后，未能及時(shí)歸還，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。被告劉某作為連帶責(zé)任保證人，依法應(yīng)對(duì)上述借款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。故原告的訴請(qǐng)有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持。被告劉某辯稱：原告在主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，根據(jù)《中華甲共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條規(guī)定，保證人免除保證責(zé)任。對(duì)被告劉某的該辯解意見(jiàn)，因其提供的證據(jù)來(lái)源不合法，不予采納。被告付某某經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為對(duì)原告的訴請(qǐng)和所舉證據(jù)放棄抗辯和質(zhì)證的權(quán)某，不影響法院對(duì)本案依法作出判決。依照《中華甲共和國(guó)合同法》第二百零六條、第二百零七條、《中華甲共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、《中華甲共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決：一、被告付某某于判決生效后十五日內(nèi)歸還原告藍(lán)甲借款本金某民幣480000元并支付利息（利息從2012年1月6日起按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；二、被告劉某對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華甲共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)9700元，由被告付某某、劉某負(fù)擔(dān)；公告費(fèi)300元，由原告藍(lán)甲負(fù)擔(dān)。


一審宣判后，劉某不服，向本院提起上訴稱：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。本案一審判決認(rèn)定“余款經(jīng)原告催討，兩被告未予歸還”，以此涵蓋藍(lán)甲曾向上訴人主張過(guò)催討的事實(shí)，但是藍(lán)甲在原審?fù)�審中并未提供證據(jù)證明曾向上訴人主張過(guò)催討，上訴人也未對(duì)此進(jìn)行認(rèn)可。所以一審作出上述認(rèn)定缺乏證據(jù)支持。同時(shí)，被上訴人在一審中還自認(rèn)曾于2011年4月要求付某某歸還全部借款，對(duì)這一事實(shí)，一審卻未予認(rèn)定。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。原審判決以證據(jù)來(lái)源不合法為由對(duì)上訴人提供的錄音光盤(pán)不予采信并不正確，對(duì)于該錄音，上訴人已提供了光盤(pán)和文字翻譯，藍(lán)甲也在庭審中認(rèn)可了錄音內(nèi)容確實(shí)是其與上訴人之間的真實(shí)通話。雖然上訴人在錄音前未經(jīng)藍(lán)甲同意，但這種取證方法并未侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定。因此不應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)而排除。三、一審舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。藍(lán)甲在一審中自認(rèn)已于2011年4月向付某某催討過(guò)全部借款，應(yīng)依法認(rèn)定案涉借款的履行期限屆滿，上訴人作為連帶責(zé)任保證人，保證期間應(yīng)當(dāng)從履行期限屆滿開(kāi)始計(jì)算6個(gè)月，若債權(quán)人未在此保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。而藍(lán)甲作為債權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)舉證證明其在保證期間內(nèi)向上訴人主張過(guò)權(quán)某，但是藍(lán)甲未能提供證據(jù)予以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。一審卻直接判決上訴人承擔(dān)連帶償還責(zé)任，屬于適用法律錯(cuò)誤。綜上，上訴人認(rèn)為，一審判決在認(rèn)定事實(shí)和采信證據(jù)上存在著明顯錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院查某事實(shí)，依法改判，由被上訴人與原審被告負(fù)擔(dān)一、二審全部訴訟費(fèi)用。


被上訴人藍(lán)甲答辯稱：一、被上訴人曾多次找上訴人要求還款，有很多人可以證明這一事實(shí)，但每次催討時(shí)，上訴人總是要求分期或者找各種理由拖延，原審判決之所以認(rèn)為上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任也是因?yàn)閺淖C據(jù)可以看出被上訴人找過(guò)上訴人進(jìn)行過(guò)催討。二、即使被上訴人在一審起訴時(shí)間也就是2012年1月6日前未向上訴人主張過(guò)權(quán)某，也不存在上訴人免責(zé)的情形，被上訴人持有的借款憑據(jù)上并未約定還款期限，且被上訴人同意寬限付某某至2011年9月25日再履行還款責(zé)任，因此根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從2011年9月26日開(kāi)始計(jì)算保證期間，因此到本案起訴時(shí)的2012年1月尚某某過(guò)6個(gè)月，上訴人仍應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。


原審被告付某某未作答辯。


上訴人劉某與原審被告付某某在二審中并未提交新證據(jù)。


二審中被上訴人藍(lán)丙請(qǐng)證人吳甲、葉某某出庭作證，待證被上訴人曾于2011年3、4月份與2011年9月份向上訴人劉乙行過(guò)催討的事實(shí)。證人吳甲陳述：在2011年3、4月份其與藍(lán)甲、吳乙、葉某某、藍(lán)丁五人在真尚美賓館樓下曾向劉乙行過(guò)催討，后其又于2011年9月至10月之間同吳乙、葉某某在囿山小學(xué)大門(mén)口等劉某自己出來(lái)，然后進(jìn)行過(guò)催討。第三次其又于2011年10月底與吳乙、葉某某、藍(lán)甲在萬(wàn)錦花苑××旁邊的路上等劉某，最后沒(méi)等到劉某。證人葉某某陳述：2011年3、4月份其與吳甲、藍(lán)甲、吳乙、藍(lán)丁五人在真尚美賓館樓下向劉乙行過(guò)催討，后又于2011年9月底與藍(lán)甲、吳甲、吳乙四人在囿山小學(xué)大門(mén)口打電話叫劉某出來(lái)，向其進(jìn)行了催討，藍(lán)甲同其進(jìn)行了協(xié)商。上訴人質(zhì)證認(rèn)為：上述證人證言不屬于二審新證據(jù)，且兩個(gè)證人的證言在關(guān)鍵細(xì)節(jié)上有多處不一致，首先第二次催討藍(lán)甲有沒(méi)有在場(chǎng)，是在下午還是傍晚看到劉某的，兩個(gè)證人在這些問(wèn)題上存在明顯矛盾，其次證人吳甲說(shuō)同證人葉某某還進(jìn)行過(guò)第三次催討但未成功見(jiàn)到劉某，而證人葉某某則表示只進(jìn)行過(guò)兩次催討，根本不存在第三次的催討，最后證人吳甲又說(shuō)第三次是在萬(wàn)錦花苑××旁邊等劉某的，但是實(shí)際上萬(wàn)錦花苑根本與民俗樂(lè)園相距甚遠(yuǎn)。因此兩個(gè)證人的證言存在虛假，不應(yīng)予以采信。原審被告付某某未發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。本院認(rèn)為，證人吳甲與證人葉某某的證言中對(duì)關(guān)鍵問(wèn)題的陳述存在明顯不一致，且也不能夠與原審法院對(duì)另外兩位證人吳乙、藍(lán)丁所作的筆錄中的催討時(shí)間等關(guān)鍵部分相呼應(yīng)。因此該兩位證人的證言不具有真實(shí)性，依法不予采信。


此外，關(guān)于原審法院未予采信的電話錄音資料，本院認(rèn)為，由于該錄音證據(jù)雖是在未征得藍(lán)甲同意時(shí)所錄制，但并未侵害他人合法權(quán)益或者是以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，證據(jù)來(lái)源合法，同時(shí)藍(lán)甲在一審中已確認(rèn)該錄音資料錄制的是其與劉某之間的通話內(nèi)容，在二審中藍(lán)甲雖口頭提出要求鑒定該錄音資料是否經(jīng)過(guò)剪輯，但在法院指定期限內(nèi)其未予明確答復(fù)，視為放棄鑒定權(quán)某，對(duì)于該錄音資料應(yīng)當(dāng)予以采信。


二審查某：2010年9月25日，原審被告付某某出具借條向被上訴人藍(lán)甲借款人民幣680000元，借條并未約定借款利率和還款時(shí)間，上訴人劉某作為擔(dān)保人在借條上簽字擔(dān)保。借款后，被上訴人藍(lán)甲在2011年2月第一次向原審被告付某某進(jìn)行催討，2011年4月要求付某某歸還全部借款，經(jīng)催討后付某某先后歸還給被上訴人藍(lán)甲共200000元。后付某某外出避債，下落不明，被上訴人藍(lán)甲遂于2012年1月6日向浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院提起訴訟，將借款人付某某與保證人劉丙為被告。


本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被上訴人藍(lán)甲向上訴人劉甲張某某是否超過(guò)保證期間，上訴人劉某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。


本院認(rèn)為，借條未約定債務(wù)履行期限與保證期限，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)藍(lán)甲曾于2011年4月要求付某某償還全部借款，應(yīng)當(dāng)視為案涉?zhèn)鶆?wù)履行期限屆滿。雖然被上訴人藍(lán)甲主張自己曾給予付某某寬限期至2011年9月25日，但并未提供證據(jù)證明其主張，且經(jīng)過(guò)催討后付某某已歸還部分款項(xiàng)，故案涉?zhèn)鶆?wù)的履行并不存在寬限期，保證期間應(yīng)當(dāng)為自2011年4月起算的六個(gè)月內(nèi)。被上訴人藍(lán)乙當(dāng)舉證證明其在此保證期間內(nèi)向劉甲張過(guò)權(quán)某，但在被上訴人與上訴人的通話中，上訴人曾多次提到被上訴人從未向上訴人催討過(guò)的情況，被上訴人未予反駁，還在通話中作出未向劉某催討過(guò)的陳述。因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，并不能判定被上訴人藍(lán)甲在保證期間內(nèi)曾向上訴人劉甲張過(guò)權(quán)某。被上訴人藍(lán)甲向一審法院提起訴訟時(shí)間為2012年1月，此時(shí)案涉?zhèn)鶆?wù)保證期間已經(jīng)屆滿，依照《中華甲共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條之規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。故上訴人劉某不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。


綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，本院依法予以改判。依照《中華甲共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：


一、維持浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號(hào)民事判決第一項(xiàng)；


二、撤銷(xiāo)浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號(hào)民事判決第二項(xiàng)；


三、駁回藍(lán)甲的其他訴訟請(qǐng)求。


如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華甲共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。


本案一審案件受理費(fèi)9700元，由付某某負(fù)擔(dān)，公告費(fèi)300元，由藍(lán)甲負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)9700元，由藍(lán)甲負(fù)擔(dān)。


本判決為終審判決。










審 判 長(zhǎng) 盧岳平


審 判 員 張建華


代理審判員 孫雅和





二〇一二年八月二日


本件與原本核對(duì)無(wú)異


代 書(shū)記員 楊 玲