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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書




（2011）浙麗商終字第106號



上訴人（原審被告）：姚鎮(zhèn)海，男，1958年4月20日出生。


委托代理人：劉旭波，浙江五洲律師事務(wù)所律師。


被上訴人（原審原告）：顏永濱，男，1969年7月7日出生。


委托代理人：蔣鸝，浙江博翔（青田）律師事務(wù)所律師。


原審被告：陳小榮，男，1964年2月1日出生。


上訴人姚鎮(zhèn)海為與被上訴人顏永濱、原審被告陳小榮民間借貸糾紛一案，不服青田縣人民法院（2010）麗青商初字第1126號民事判決，向本院提起上訴。本院于2011年4月26日受理后，依法組成由審判員盧岳平擔(dān)任審判長，審判員張建華、代理審判員聶偉杰參加評議的合議庭，對本案進行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明：2008年11月7日，原告顏永濱與被告姚鎮(zhèn)海、陳小榮達(dá)成借款協(xié)議：被告姚鎮(zhèn)海由被告陳小榮提供擔(dān)保向原告借款人民幣600000元，借款期限為30日，保證期間兩年，若被告姚鎮(zhèn)海到期不能歸還全部借款，原告有權(quán)要求被告支付借款總額的10％的違約金。同日，原告顏永濱將借款人民幣600000元以現(xiàn)金方式交付給被告姚鎮(zhèn)海，被告姚鎮(zhèn)海出具借款借據(jù)。借款期限屆滿后，被告姚鎮(zhèn)海償還給原告顏永濱人民幣20000元，余款未付。

原審法院審理認(rèn)為：被告姚鎮(zhèn)海由被告陳小榮擔(dān)保向原告顏永濱借款人民幣600000元事實清楚、證據(jù)充分。原告顏永濱與被告姚鎮(zhèn)海之間的借款合同、與被告陳小榮之間的保證合同均成立并生效，受法律保護。被告陳小榮提供的擔(dān)保是信用擔(dān)保，屬于保證行為，因未約定保證方式，該院依法認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。被告姚鎮(zhèn)海主張原告未以現(xiàn)金方式交付借款，是通過銀行匯款，并且交付金額不是人民幣600000元而是人民幣290000元，但是被告姚鎮(zhèn)海未能提供證據(jù)予以佐證，被告的抗辯不能抵抗原告提供的借款借據(jù)，該院不予采納。被告姚鎮(zhèn)海主張借款到期后已經(jīng)分兩次，一次人民幣20000元，一次人民幣50000元，共償還人民幣70000元借款本金，除了原告承認(rèn)的收到人民幣20000元外，被告未能提供證據(jù)證明已經(jīng)另外償還人民幣50000元，該院不予采納。原、被告約定借款期限為30日，在期滿后被告姚鎮(zhèn)海未償還全部借款是違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任，該院酌情確定以中國人民銀行2008月12月7日實行的貸款基準(zhǔn)利率，即月利率0.42％計算違約金，但是違約金的總額不能超過合同約定的借款總額的10％，此處的借款總額應(yīng)理解為未償還的借款總額。原、被告在借款協(xié)議第三條中明確約定“保證期限兩年”，從條文的上下編排與語義理解，該約定明顯是對保證人的保證期間而非承借方的擔(dān)保期間作出約定，并且原、被告在庭審中均明確，保證期間從協(xié)議簽訂日起算，即從2008年11月7日起至2010年11月6日止。原告在2010年9月份與10月份期間，已經(jīng)通過陳力中向被告陳小榮主張權(quán)利，被告陳小榮的保證責(zé)任不能免除。被告陳小榮經(jīng)該院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，不影響本案的審理。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條，第一百九十六條、第二百零六條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第二十一條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決：一、被告姚鎮(zhèn)海在本判決生效后十五日內(nèi)償還給原告顏永濱借款本金人民幣580000元，并自2008年12月7日起至本判決確定的履行期限屆滿之日，按月利率0.42%支付違約金（違約金總額以不超過人民幣58000元為限）；二、被告陳小榮對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回原告顏永濱其他的訴訟請求。若未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費人民幣9800元，減半收取人民幣4900元，由被告姚鎮(zhèn)海、陳小榮連帶負(fù)擔(dān)。


宣判后，姚鎮(zhèn)海不服，向本院提起上訴稱：一、一審認(rèn)定事實錯誤。上訴人與被上訴人于2008年11月7日簽訂的《借款協(xié)議》未生效，約定的60萬元借款并未實際交付，保證人陳小榮也說當(dāng)時未收到現(xiàn)金。上訴人向被上訴人實際借款金額為39萬元，該39萬元是由被上訴人讓其表兄弟周雪雄通過銀行匯款的形式支付給了上訴人指定的收款人劉加廣。二、本案實際已歸還款項為7萬元。三、本案涉及虛假訴訟，被上訴人及其代理人、證人黃德永的說法均有矛盾，與事實不符。上訴人稱借款中的50萬元是由黃德永用歐元兌換而來，但其所稱的兌換價格遠(yuǎn)低于當(dāng)天實際的外匯牌價，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進行調(diào)查。被上訴人的行為已構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)將本案移送公安機關(guān)立案處理。請求依法撤銷原判，改判上訴人姚鎮(zhèn)海償還上訴人顏永濱借款人民幣32萬元。

被上訴人顏永濱口頭答辯稱：一、一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當(dāng)。上訴人為了抗辯借款不是現(xiàn)金交付，且借款金額不是60萬元的事實，總共提出了三種自相矛盾的說法。我們認(rèn)為借款協(xié)議簽訂于2008年11月7日，離被上訴人起訴將近兩年時間，如果借款數(shù)額不是借款協(xié)議中約定的數(shù)額，上訴人為何一直未提出異議。上訴人作為正常行為能力人，不可能在實際借款出現(xiàn)巨大差距時，還出具借款借據(jù)憑證給被上訴人。原審被告陳小榮作為但保人，與本案有利害關(guān)系，他否認(rèn)當(dāng)場有現(xiàn)金交付，就可以免除責(zé)任，其說法不客觀。二、上訴人至訴訟前只歸還過2萬元。三、被上訴人關(guān)于款項來源的說法是真實的。上訴人所進行比對的價格是現(xiàn)匯買入價，現(xiàn)鈔買入價是低于現(xiàn)匯買入價的，而黃德永稱其是按現(xiàn)鈔買入價將歐元兌換為人民幣的。

原審被告陳小榮未作陳述。


二審期間，上訴人姚鎮(zhèn)海向法院提供經(jīng)中國建設(shè)銀行青田支行營業(yè)部蓋章確認(rèn)的中國建設(shè)銀行轉(zhuǎn)賬憑條復(fù)印件一份，待證：本案的被上訴人在簽訂借款協(xié)議和借款借據(jù)的第二天才通過周雪雄將款項匯給劉加廣，證明本案沒有現(xiàn)金支付，而是轉(zhuǎn)賬支付，且實際借款數(shù)額為39萬元。被上訴人顏永濱對匯款憑證本身的真實性沒有異議，但對該匯款憑證與本案的關(guān)聯(lián)性有異議，匯款憑證中載明付款人是周雪雄，收款人是劉加廣，無證據(jù)證明該筆匯款與本案借款有關(guān)，且上訴人從一審至二審不只一次提供此類無法確定關(guān)聯(lián)的憑證，每次數(shù)額不同。對該證據(jù)不應(yīng)采信。原審被告陳小榮未發(fā)表質(zhì)證意見。本院認(rèn)為，該匯款憑證無法排除涉案借款60萬元的真實性，故對該證據(jù)依法不予以采信。

二審經(jīng)審理認(rèn)定的事實與原審法院認(rèn)定的事實一致。


本案的爭議焦點為：一、本案的借款數(shù)額是多少；二、實際的還款數(shù)額是多少。


本院認(rèn)為，關(guān)于焦點一，上訴人姚鎮(zhèn)海主張被上訴人顏永濱未以現(xiàn)金方式交付借款，而是通過銀行匯款方式交付的，并且交付金額不是600000元。上訴人就實際借款數(shù)額分別提出了290000元、356000元、390000元等三種不同的說法，并對匯款銀行、匯款方式、付款人、收款人等表述存在前后矛盾之處，且上訴人的證據(jù)不足以推翻被上訴人提供的有上訴人親自簽字確認(rèn)的借款協(xié)議和借款借據(jù)的效力，故本院對上訴人的這一上訴理由不予采納。


關(guān)于焦點二，上訴人姚鎮(zhèn)海主張其在借款到期后共償還借款本金70000元而非20000元，但除了被上訴人承認(rèn)收到的20000元外，上訴人未能提供證據(jù)證明另外償還過借款本金50000元。故對這一上訴理由，本院不予采納。


綜上，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，實體處理并無不當(dāng)，上訴人的上訴請求和理由均不能成立。從本案一、二審審理的情況看，現(xiàn)有證據(jù)無法證明本案存在虛假訴訟的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6070元，由上訴人姚鎮(zhèn)海負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。









審 判 長 盧岳平

審 判 員 張建華

代理審判員 聶偉杰









二O一一年五月十九日




代 書記員 陳 莉